【原创】基础交易不可抗力与独立保函索赔的博弈

2020年新冠肺炎在全球范围内传播，各国在交通运输和人口流动方面进行限制，使国际贸易受到重创，令从事国际贸易的企业面临基础交易违约的风险，在惴惴不安中度过。而独立保函因其见索即付的特征，面对受益人声明申请人违约的相符索赔，不得不赔付。类似情况如果援引基础交易不可抗力是否可以免除担保人的赔付责任，本文围绕该问题进行解析，给身陷困境的企业做出指引。

一、不可抗力的含义

各国对于不可抗力的解释不尽相同，根据《联合国国际货物销售合同公约》，一方对于不履行义务不必承担责任，只要能证明：（1）不履行义务是由于其无法控制的障碍，及（2）签订合同时，无法合理地预见该障碍和其影响，及（3）无法合理地避免或克服该障碍和其影响。而我国《合同法》中，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

国际上对于不可抗力的理解共性是，（1）它是当事人在签订合同时不可预见的事件。如果当事人凭借其自身能力和知识水平理应预见的情形，譬如在签订合同前通过了解当地的国内局势，国际关系，自然灾害，医疗条件等理应预见的情形，则不能归为不可抗力，只能算作风险；（2）该事件是由于当事人不可控制的客观原因，而不是主观因素导致的。如果当事人原本可以通过自身努力去避免事件的发生或者克服事件的影响，则不属于不可抗力的范畴。

二、基础交易项下的不可抗力VS独立保函项下的索赔

根据国际商会见索即付保函统一规则URDG758，独立保函独立于基础交易，代表的是担保人和受益人之间的关系，只要担保人收到受益人的相符交单就须赔付。第26条不可抗力条款，也仅仅涵盖了担保人和受益人或反担保人和担保人之间出现不可抗力的情形，并未涉及基础交易中的不可抗力。

各国的法律体系千差万别，但国际上处理独立保函纠纷时常援引的Edward Owen Engineering Ltd v Barclays Bank International Ltd [1978]案件中提及“担保行必须按照其条款兑付保函，它与买卖双方之间的关系、卖方是否履行合同义务、卖方是否违约毫无关系。担保行应根据保函条款见索即付，唯一例外是，担保行注意到了明显的欺诈行为。”因此，担保人向受益人履行保函的责任，是在受益人向担保人相符交单时产生的，担保人只有基于受益人保函欺诈的证据才能免除责任。

而我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（《独立保函司法解释》）第六条规定，受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形（即保函欺诈情形）的除外。第十二条构成独立保函欺诈的情形包括：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

可以看出国际上普遍认可的观点是，基础交易项下是否构成不可抗力，与受益人是否无权在保函项下索赔，并无直接因果关系。保函申请人或担保人声称基础合同构成不可抗力，不足以令受益人失去保函索赔的权利。但如果法院已认定基础交易发生了不可抗力，保函申请人未在基础交易项下违约，进而受益人无权在保函项下索赔，则担保人免除赔付责任。

三、Joint Venture between Aveng (Africa) (Pty) Ltd and Strabag International GmbH v South African National Roads Agency Soc Ltd案例借鉴

案例经过：

2017年8月，AVENG (AFRICA) (PTY) LTD及STRABAG INTERNATIONAL GmbH组成的联合体（以下简称ASJV）作为承包商与业主SOUTH AFRICAN NATIONAL ROADS AGENCY SOC LTD（以下简称SANRAL），以修建东开普省N2野生海岸收费公路上的Mtentu河大桥为标的，签订了FIDIC红皮书格式的工程合同。

合同中指定的工程师为HVA JV，是由Halcrow Group Ltd、SMEC South Africa (Pty) Ltd、Aurecon SA (Pty) Ltd组成的合资公司。工程师由业主任命并被视为代表业主行事，在业主和承包商之间潜在争议的执行、监督、报告和解决方面发挥着重要作用。

2018年6月8日，LOMBARD INSURANCE COMPANY LTD以SANRAL为受益人开立了履约保函。

2018年10月22日起，当地的某些动乱影响了工程的进行。工程师在2018年10月31日至2019年1月13日期间根据SANRAL的指示，不时暂停工程。

ASJV于2019年1月30日向SANRAL发出了一份终止合同的通知，通知发出后7天生效。ASJV表示，当地的骚乱可能危及ASJV员工的生命，使其连续84天无法实施工程，构成了不可抗力。在发出终止通知后，ASJV认为自己有权不再履行合同义务。

而SANRAL否认不可抗力的存在，表示没有证据表明骚乱持续了84天，因此所谓的终止是无效的。并声称如果不可抗力存在的话，也已在2019年1月9日与当地人员的会谈后结束，它已将此事告知ASJV，并指示其于2019年1月14日恢复施工，但遭到拒绝。

多番交涉之后，ASJV仍拒绝复工，在得知SANRAL意图行使终止合同的权利并准备保函索赔时，ASJV向法院申请了保函止付。

案例分析：

首先，履约保函中的条款，“担保人承诺，在收到SANRAL的书面索赔后，向SANRAL赔付245 120 849.40兰特……”，可以判断出本案中的保函是见索即付的，只要担保人收到受益人的相符索赔就须赔付。就本条而言，申请人是否实际违约，什么原因导致了违约，与保函索赔条件无直接联系。

其次，基础合同中的情形是否构成不可抗力？ASJV以不可抗力为由终止基础合同的行为是否有效？SANRAL是否有权终止基础合同并在保函项下索赔？

基础合同的第19条约定了不可抗力情况下的义务、影响、通知、终止、解除等流程。合同明确不可抗力的定义为：“（a）一方无法控制，（b） 在签订合同之前，该方无法合理地提供预防措施，（c）一旦发生，该方无法合理避免或克服，以及（d）实质上不可归责于另一方。包括但不限于：（i）战争、敌对行动，（ii）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事、内战；（iii）除承包商人员和承包商和分包商的其他雇员以外的其他人员的暴乱、骚乱、罢工或停工；（iv）军需品、爆炸性材料、电离辐射或放射性污染，以及（v）地震、飓风、台风或火山活动等自然灾害。”ASJV就是依托以上的（iii）来主张发生了不可抗力。

19条还规定，如果一方因不可抗力而无法或将要无法履行合同义务，该方应况通知另一方，该通知应在该方意识到或本应意识到构成不可抗力事件后14天内发出。在收到该通知后，工程师应对这些事项进行商定或确定。如果实质上工程的实施由于不可抗力而受阻，且已发出了通知，或由于同一通知的不可抗力造成的多个期间的总时间超过140天，则一方应向另一方发出终止合同的通知，终止应在发出通知后7天生效。

法院认为，1. ASJV无法提供证据以证明确实存在合同定义的不可抗力。根据合同中不可抗力的定义，不可抗力应为不能预见、不能控制、不能避免且不能克服。实际上在SANRAL一再要求ASJV参加会议解决问题，但ASJV始终主张事件构成了不可抗力，期间中没有做出任何努力以改善现状。2.不可抗力的通知和处理流程不符合合同规定。工程师收到不可抗力通知后进行商定和确定，是ASJV本该注意执行的程序。然而工程师未承认过不可抗力事件，甚至指示ASJV于动乱结束后复工，遭到拒绝。综上所述，ASJV拒绝按照工程师的指示返回现场并以不可抗力为由终止合同，这是没有法律依据的。ASJV无视工程师的指示，须自行承担风险。SANRAL将有权终止基础合同并进行保函索赔。

凭借日渐成熟的技术和明显的成本优势，我国企业在“走出去”的道路上大步迈进，逐渐获得越来越多的认可，但国外形势变幻无常，尤其是一些不发达的国家和地区时局动荡，疾病肆虐，环境恶劣，随时给国内企业带来不确定因素，此时就需要国内企业保持警惕，从合同的签订、保函的出具、项目的执行各环节深思熟虑，保障自身权益。

一、合理优化基础合同

不可抗力条款：

签订基础合同时，当事人应清楚了解基础合同的条款。合同中可能列举不可抗力的适用条件和处理流程，如有可能，建议在不可抗力条款中加入流行病此类情形，扩大不可抗力的适用范围。

保函索赔条款：

在Simon Carves Ltd v Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657案中法官认为，欺诈并不是通过禁令来限制保函索赔的唯一理由。如果基础合同明确禁止受益人在保函项下提交索赔，法院可以限制受益人提出索赔。可见基础合同中，也能够约定保函受益人不可进行保函索赔的情形。如基础合同包含这类条款，对保函申请人而言，有利无害，当然笔者看来其效力有待探讨。

二、巧妙起草保函文本

保函申请人在要求担保人开立保函时，最好在保函中设置减额条款，使担保金额随合同的完成进度而按比例递减。即使受益人有权进行保函索赔，担保人也无需赔付全部的原始担保金额，避免担保人和申请人过多地承担风险。

三、谨慎援引不可抗力 

若其试图援引不可抗力来主张免责，需要考虑事件是否符合不可抗力的适用条件，如事件无法构成不可抗力，贸然表示无法履行合同将造成违约的结果。