胡晓翔专栏:《医疗鉴定:能否并轨》(原创 南方周末记者 柴会群 法治 04-01)读后感言

《医疗鉴定：能否并轨》

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               胡晓翔/文

这是一篇写得不错，比较清楚的报道。感谢作者。文内被采访到的各位，我们大家互相基本都认识，都是微信朋友，也在线下有交往。胡志强老师、何颂跃老师都曾被请来南京协助医方解决难题。《南方周末》记者找到我采访，缘于上海卢意光律师的推荐。但，这些私人友谊，并不妨碍大家表达自己不同的学术观点。

文内提及，在中国人民大学法学院杨立新教授看来，在医疗纠纷诉讼中，法院委托医学会所做的鉴定在性质上“肯定是司法鉴定”。笔者也肯定这个看法。其实，所谓的“司法鉴定”，并不神秘，只要是专业的技术性鉴定意见被各方及法院用于解决法律纷争，此时它就成为司法鉴定。

“对于法院委托医学会所做的医疗损害鉴定，假如患者较真，完全可以向司法局投诉医学会，因为它没有在司法局登记。”这是一个值得商榷的观点，大概是误解了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》。“南方周末记者注意到，《征求意见稿》‘起草说明’中明确提到，医疗损害鉴定不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定的需由司法行政机关登记管理的鉴定事项。”

对的！本人早年的长文《浅议医事技术纷争的鉴定》（《证据科学》2014年第六期，多谢刘鑫老师约稿和指导，且在一万字篇幅时，鼓励后，成文为一万二千余言）对此已有介绍：

 “这里应注意的是，对于本款规定以外的其他鉴定种类，不实行登记制度。之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围不现实也不可能，管不好也管不了。实践中如果有的案件涉及的专门性问题需要鉴定，而登记范围以内的鉴定人或鉴定机构不能进行鉴定的，可以要求登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定，并不妨碍司法鉴定工作。”（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定释义》，法律出版社，2005年版，第4-5页）

大家的争论，的确很大程度来自于对“同行”一词的不同理解。啥叫医师的同行？至少，得是有执业医师资格的一群人吧？在此基础上，还要细分，至少，得是同类别（依据我国法律，医师分为临床、中医、口腔、公共卫生4大类别）的执业医师吧？这还是不够到位的。得执业范围相同吧？这是底线了，否则，叫外科专家鉴定内科案例？现代医学服务和研究，分科越来越细，同执业范围其实往往也没法讨论是非，得二级学科，不能再粗啦。有的案例，涉及到某一具体的特殊的技术方法，同为二级学科下的不同组的人，也未必懂的。要不，怎么会有“业内科普”之传统？

当然，无论如何讨论，也只是坚持同行鉴定这个基本原则，并没有完全排斥法医等其他专业或行业（例如，电气控制、计算机、材料学……）的专家在有的案例里的必不可少的介入。我们需要反思和反对的，只是，仅仅由若干名不具有执业医师资格的人，接活儿后买几本书来看看，就可以给案涉临床诊疗组的诊疗行为定是非定责任，还定后续诊疗、护理、营养依赖度等等医疗护理内容的鉴定模式。

好在，明晰的规则，出台了。

中华医学会《医学会医疗损害鉴定规则（试行）》（2021年4月1日起施行）第十五条规定：

“医疗损害鉴定专家组应当具备下列条件：

（一）鉴定专家组人数为3人以上单数；

（二）主要争议问题所涉学科专业的鉴定专家不少于鉴定专家组成员的二分之一；

（三）涉及死亡原因、伤残等级等鉴定的，应当有相应的法医学专家参加。”

这个规制，完全符合行政法规《医疗纠纷预防和处理条例》的规定：“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；”（第三十四条第二款）

进一步，中华医学会《关于印发〈医学会医疗损害鉴定规则（试行）〉的通知》（2021年2月25日　医会鉴定发［2021］33 号）附件4《医疗损害鉴定学科专业组名录》的《注5.》明确：“医疗损害鉴定一般在二级学科专业组中抽取产生鉴定专家；有条件的地区鼓励在三级学科专业组或更加细化的专业组中抽取；尚未建立二级学科专业组的，可以在一级学科专业组中抽取。”充分顾及到现代临床医学的精细化分科带来的业内的隔膜，故，同行原则的同行是“广义同行”说法，是不可理解的。

“二、医疗损害鉴定主要需要判断诊疗行为有无过错，诊疗行为与损害后果之间的因果关系等，并不属于法医类鉴定。其中涉及到诊疗行为的判断应当由临床医疗专家进行鉴定，涉及到残疾程度和死亡原因才需要法医参加，将医疗损害鉴定归类于法医类鉴定无法律依据，也不符合最高人民法院《关于审理医疗损害鉴定责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。”

这段文字，可谓一锤定音，笔者以为，再纠结“由谁鉴定医疗损害责任”毫无意义了。

“公正性”与“专业性”之争，实在没啥好争的。“不够专业”的人的鉴定，也就谈不上“公正”。公正首先依赖于能够科学认知，舍此遑论公正呢。至于同行之间是否一定袒护，大概不宜想当然，要具体案例具体分析了。在具备专业性，即，可能科学认知的底线上，可以强化回避制度，强化监督和事后的伦理评估来确保道德层面的公正性。

  鉴定专家个人是否在出具的意见书上签名，并非实质问题。出庭质证，从来就不是大问题，更不是医学会医疗损害鉴定的专有问题。

至于“法医做医疗鉴定早在民国期间就有了”，既不能成为如今跨行鉴定的科学依据，也要注意其历史的局限原因，那时的中国，哪里有法医学概念和人才？不得不由临床医师来代为法医工作。直至二三十年前，也还是普遍如此的。何颂跃老师的论文《民国时期我国的法医学》（《中华医史杂志》1990年第三期）就告诉我们，1914年北京地方法院检察厅首设法医，由留日医学博士江尔鄂担任，他也成为我国现代史上的第一位法医。1928年留学德国的医学博士林几在北京大学医学部首设国内第一个法医学教研室。故，即便“对法医做鉴定，当时的医疗界都是持欢迎和认可的态度”，究竟欢迎和认可的是不具备执业医师资格的法医，还是当时普遍的代为法医职责的临床医学权威呢？显然是后者。

当然，白璧微瑕，《南方周末》的文内也有一点可以商榷的措辞。

文内有，“2002年，《医疗事故处理条例》取代《医疗事故处理办法》，鉴定机构由由卫生局改为医学会。”

“办法”时代，医疗事故技术鉴定由区（县）、市、省三级医疗事故技术鉴定委员会承办。“省（自治区）分别成立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故技术鉴定委员会。直辖市分别成立市、区（县）二级医疗事故技术鉴定委员会。

  医疗事故技术鉴定委员会（以下简称鉴定委员会）由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。省、自治区、直辖市级鉴定委员会可以吸收法医参加。   鉴定委员会人选，由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。”（“办法”第十二条 ）因此，笔者多年坚持认为，从法理上来说，那个时节的鉴定委员会隶属于本级人民政府，与本级卫生行政部门是并列的。只不过，实务里，即便如经济发达的地区，各级鉴定委员会也并没有“实体存在”，只是医政处内有一个人兼顾并具体承办事务而已。实在忙不过来，很多地方就很少组织鉴定。江苏积极组织鉴定，我们不得不想办法，就把会场基本固定在南京医学会教室，请南京医学会科普部人员协助做一些杂务，如维持会场秩序、筹集盒饭等。逐步深入，到帮忙联系专家、通知各方等等，他们也就熟悉了鉴定工作，且主动认真地学习与探索。这个开创性模式，世纪初被“条例”的立法者吸纳，时任南京医学会秘书长薛邦先生还因此被召进京汇报工作，一举成就了这个“医学会承办鉴定”的法定模式。“条例”施行后的几年，各地各级医学会经过艰难的思想转轨和组织建设，逐步地全面落实了新模式。

                       2021年4月4日凌晨三点竣笔