原创丨廉清风 梁超:刑事合规第三方监管人的权力与义务探析

 刑事合规第三方监管人的权力与义务探析

           作者：廉清风 梁超

2021年6月3日，最高人民检察院《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）发布以来，学界和实务界对第三方监督评估机制的研究和讨论抱以了极大的热情，截止本文成文之日，部分试点地区已经成立了由检察机关主导，各主管机关参与的第三方监督机制委员会，且向社会公示了入围第三方组织名库的第三方监管人名单。但是，笔者观察发现仍有不少实务界同仁对刑事合规第三方监管人的职责、权力与义务认识较为模糊。故此撰文探讨。

一、关于第三方监管人的概念

（1） 什么是第三方？

所谓第三方是指独立于侦查机关与检察机关的第三方，在第三方机制制度下，第三方可以是涉案企业的主管部门。这里为何要称为“主管部门”而非“行政主管部门”呢？是因为部分主管部门不是行政机关。比如律师协会是律师的主管部门，这里的律协是行业自治组织，银监局是银行主管部门但银监局是参公部门。

（2） 什么是监管人？

监管人包括体制内的第三方监管人与体制外的第三方监管人。

1.体制内的第三方监管人=主管部门执法人员。

2.体制外的第三方监管人≈主管部门的执法人员。从确保监管的专业深度的角度来讲，体制外的监管人最好是执法部门出身的同志，具有丰富的执法经验，能在主管部门的执法人员没时间执法检查的情况下“代为”执法检查。

（三）体制外的第三方监管人是服务团队而非单位

如XX团队（包括A税务师/B非诉律师/C刑辩律师/D高校税法老师/E注册会计师），而非XX律师事务所。因为很多情况下需要事务所与高校研究院之间保持的合作关系。

二、关于第三方监管人的权力

体制内的第三方监管人的权力，来源于组织法/行为法的授权，不再赘述。作为执法检查人员，当然有权力进行监管，即执法检查。

体制外的第三方监管人执法检查的权力来源，是涉案企业的合规承诺/合规计划（整改方案）。即涉案企业自愿披露一部分信息（与涉案专项整改内容直接关联的信息），同时愿意接受体制外的监管人的“执法检查”。因为只有N次“执法检查”没发现问题或发现的是小瑕疵，才能获得从宽处理的激励。

三、第三方监管人的具体权力内容——本文拟通过类比思维加以阐述。

培根说过“Analogy decides invention”。类比思维是根据两个具有相同或相似特征的事物间的对比，从某一事物的某些已知特征去推测另一事物的相应特征存在的思维活动。

类比思维是在两个特殊事物之间进行分析比较，它不需要建立在对大量特殊事物分析研究并发现它们的一般规律的基础上（成本低）。因此类比思维可以在归纳与演绎无能为力的一些领域中发挥独特的作用，尤其是在那些被研究的事物个案太少或缺乏足够的研究、科学资料的积累水平较低、不具备归纳和演绎条件的领域（效果好）。 

（一）类比环保督察或巡视或国家海洋督察围填海专项督察。

《中央生态环境保护督察工作规定》规定，督察程序包括督察准备、督察进驻、督察报告、督察反馈、移交移送、整改落实和立卷归档（7步法）。环保督察过程中，督察组完全可以外聘环保技术公司进行检测排污情况、对企业内部台帐进行检查；企业当然也可以聘请专业团队有效迎检、通过考评。

1.督察准备——包括以下事项：

（1）了解被督察对象有关情况以及问题线索，即向检察机关、主管部门了解发原因/有权阅卷的理由；

（2）组织开展必要的摸底排查，即背景调查/尽调；

（3）确定组长、副组长人选，组成中央生态环境保护督察组，开展动员培训，即确定团队；

（4）制定督察工作方案，即执法检查工作方案；

（5）印发督察进驻通知，落实督察进驻各项准备工作，即有效告知涉案企业何时开始执法调查（一般是企业先自查后，然后由体制外第三方监管人执法检查，最后主管部门执法检查——即“三查制”）。

2.督察进驻——督察进驻时间点应当根据具体督察对象和督察任务确定（三查制）。督察进驻主要采取以下方式开展工作：

（1）听取被督察对象工作汇报和有关专题报告----第三方监管人完全可以照此开展工作；

（2）与被督察对象党政主要负责人和其他有关负责人进行个别谈话--------第三方监管人完全可以照此开展工作；

（3）受理人民群众生态环境保护方面的信访举报----摸排汇总涉案企业附近群众/企业职工的举报；

（4）调阅、复制有关文件、档案、会议记录等资料----第三方监管人完全照此开展工作；

（5）对有关地方、部门、单位以及个人开展走访问询-----走访主管部门/属地乡镇街道与七站八所了解自查整改的情况；

（6）针对问题线索开展调查取证，并可以责成有关地方、部门、单位以及个人就有关问题做出书面说明----发现问题后立即报告检察官，由检察机关商请主管部门确定下一步思路

（7）召开座谈会，列席被督察对象有关会议----第三方监管人完全照此开展工作；

（8）到被督察对象下属地方、部门或者单位开展下沉督察------了解分子公司与上中下游企业——上游供货商、中游贴牌代工商与下游经销商代理商。

通过全方位了解，去判断企业整改情况。部分整改情况需要对中下游企业进行尽调才能完整获悉信息。

（9）针对督察发现的突出问题，可以视情对有关党政领导干部实施约见或者约谈------在检察官与涉案企业间上行下达。

（10）提请有关地方、部门、单位以及个人予以协助----第三方监管人完全照此开展工作。

3.督察反馈与督察报告——督察进驻结束后，应当在规定时限内形成报告，如实报告发现的重要情况和问题并提出意见和建议/报告应当以适当方式与被督察对象交换意见，经审议后报领导审阅----第三方监管人在企业合规整改的每个阶段都需要撰写考察报告——不是仅仅在考察结束时再撰写提交检察官审阅，更重要的是要及时、适当与涉案企业交换意见（听取陈述申辩——这个很考验技巧也是权力寻租的巨大来源——故需要留痕自我保护/或者是简单点一发现问题直接汇报检察官然后由检察带着体制外的第三方监管人去听取涉案企业的陈述申辩）

4.督察报告——督察报告经批准后，向被督察对象反馈，指出督察发现的问题，明确督察整改工作要求----类比第三方监管就是修改合规计划（整改方案），对发现的问题再次重点整改。

督察结果作为对被督察对象领导班子和领导干部综合考核评价、奖惩任免的重要依据，按照干部管理权限送有关组织人事部门，类比刑事合规就是一揽子从宽处理的重要依据/通不过考核则依法处理。

对督察发现的重要生态环境问题及其失职失责情况，督察组应当形成生态环境损害责任追究问题清单和案卷，按照有关权限、程序和要求移交中央纪委国家监委、中央组织部、国务院国资委党委或者被督察对象，第三方监管人完全可以照此开展工作。

对督察发现需要开展生态环境损害赔偿工作的，移送省、自治区、直辖市政府依照有关规定索赔追偿；需要提起公益诉讼的，移送检察机关等有权机关依法处理≈，第三方监管人的工作与此一模一样。

对督察发现涉嫌犯罪的，按照有关规定移送监察机关或者司法机关依法处理，第三方监管人的工作也是如此。

5.整改落实——被督察对象应当按照督察报告制定督察整改方案，在规定时限内报党中央、国务院≈一模一样

被督察对象应当按照督察整改方案要求抓好整改落实工作，并在规定时限内向党中央、国务院报送督察整改落实情况≈一模一样

督察办公室（类似第三方机制委员会）应当对督察整改落实情况开展调度督办，并组织抽查核实。对整改不力的，视情采取函告、通报、约谈、专项督察等措施，压实责任，推动整改。

6. 立卷归档（全面留痕）——督察过程中产生的有关文件、资料应当按照要求整理保存。

四、第三方监管人的纪律——类比《中央生态环境保护督察纪律规定》。

为坚决贯彻落实习近平生态文明思想，加强政治建设，严明纪律规矩，增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”，严格落实全面从严治党要求和中央八项规定及其实施细则精神，树立中央生态环境保护督察良好形象，确保中央生态环境保护督察工作风清气正，结合实际，制定纪律规定如下。

一、严守政治纪律和政治规矩，不准发表与党中央关于生态文明建设和生态环境保护决策部署不一致的言论、文章等，自觉在思想上政治上行动上与党中央保持高度一致。坚持依规依法、客观公正，做到聚焦精准深入督察，防止形式主义、官僚主义，严禁作表面文章，搞形式、走过场。严格落实临时党支部工作要求和“一督察两报告”制度。改进督察方式，规范督察行为，切实减轻被督察对象的负担；类比第三方监管人们就是说第三方监管人不能做两面人，一方面不得罪涉案企业，一方面不如实向检察官汇报。

二、严守组织纪律，坚决服从领导，严格执行请示报告和请销假制度。在督察工作中，必须听从组织安排，执行组织决定，严格执行组长负责制，对发现的重大情况和问题要及时报告，不准擅自处置和对外发表个人主张。督察进驻期间，不准擅自离开驻地、不准私自会客；不准参加老乡、校友、战友等组织的各种活动；就第三方监管人而言，通俗来讲，第三方监管人是检察机关的人而非涉案企业的人，存在利益冲突嫌疑的事项绝不能做。

三、严守工作纪律，不准滥用督察职权。在督察工作中，不干预被督察对象的正常工作，不准向被督察对象提出与督察工作无关的要求。不准隐瞒、歪曲、捏造事实，不准违反生态环境损害责任追究问题的处置规范和程序，不准私自留存涉及督察工作秘密的资料。督察进驻期间，严格遵守回避制度；类比第三方监管人制度就是要合理地设置被监管企业的异议权。

四、严格执行保密制度，不准泄露督察工作秘密，不准跑风漏气。督察期间，严禁在非工作场合谈论督察问题或交流督察内部情况；严禁以任何形式向无关人员泄露任何与督察有关的情况；未经批准严禁对外发布督察情况或接受采访。督察进驻结束后，所有督察工作人员不准擅自对外泄露任何未经公开的督察资料；同样地，第三方监管人在开展监管工作过程中存在泄露涉案企业商业秘密等行为的应当严肃追责。

五、严格执行住宿标准和要求，督察进驻期间入住宾馆要严格按照中央国家机关差旅住宿费标准安排房间，中途离开要腾退不必要的房间，进驻结束后要及时腾退全部房间。不准擅自在驻地外住宿，不准以督察组名义在驻地安排亲友及其他人员住宿；第三方监管人在开展工作过程中同样存在需要严格规范工作要求的问题。

六、严格执行接待标准和规定，要按当地接待标准安排工作用餐，不接受宴请，不上高档菜肴，自助餐也要节俭。督察组工作人员不准接受被督察对象宴请，不准饮酒，不准外出自费集体聚餐。督察进驻结束后，应向被督察对象缴纳伙食费。现场督察一律轻车简从，对被督察地方搞层层陪同的，要亮明态度，严肃拒绝。

七、严格执行中央国家机关出差乘坐交通工具的规定。不准擅自借用和占有被督察对象及有关单位的交通工具、通信工具和办公设备，不准擅自驾驶工作用车。督察进驻期间，确因工作需要由被督察对象协助安排城市内交通用车的，督察进驻结束后，应向被督察对象缴纳交通费。

八、不准利用督察工作便利谋取私利，为请托人、亲属或所在单位在课题或项目承揽、环评审批、环境执法、督察问责、企业经营活动、干部提拔和调整等方面打招呼、递条子。严禁利用内部信息谋取利益。

九、不准接受礼金、礼品、有价和变相赠予的其他物品，不准接受保健性体检活动，不准接受文艺、体育等营业性活动门票，不准在被督察对象及有关单位报销任何应由个人支付的费用。不准通过被督察对象及有关单位接待家属或亲友旅游、度假。督察进驻期间，除工作需要并经批准外，不准到名胜古迹、旅游风景区参观。

十、不准漠视群众利益，对符合督察受理范围的群众环境投诉举报均应认真对待，及时转办督办，不准消极应付、推诿扯皮。督察工作中，不准居高临下、盛气凌人、口大气粗。督察工作场合，不准随意着装。不准涉足影响督察工作人员形象和声誉的不健康场所和活动。需要归档的，按照有关规定办理。

PS:

1.加强边督边改。对督察进驻过程中人民群众举报的生态环境问题，以及督察组交办的其他问题，被督察对象应当立行立改，坚决整改，确保有关问题查处到位、整改到位。

2.加强信息公开。中央生态环境保护督察的具体工作安排、边督边改情况、有关突出问题和案例、督察报告主要内容、督察整改方案、督察整改落实情况，以及督察问责有关情况等，应当按照有关要求对外公开，回应社会关切，接受群众监督。

（一）故意提供虚假情况，隐瞒、歪曲、捏造事实的；

（二）拒绝、故意拖延或者不按照要求提供相关资料的；

（三）指使、强令有关单位或者人员干扰、阻挠督察工作的；

（四）拒不配合现场检查或者调查取证的；

（五）无正当理由拒不纠正存在的问题，或者不按照要求推进整改落实的；

（六）对反映情况的干部群众进行打击、报复、陷害的；

（七）采取集中停工停产停业等“一刀切”方式应对督察的（合规整改不是单纯停工或者直接不做以往的业务了）；

（八）其他干扰、抵制中央生态环境保护督察工作的情形。

五、对不明显尽职的第三方监管人可以制发警告函。

何谓“不明显尽职”，这个需要类型化。

（1） 未审慎履行监督评估义务。对涉案企业历史沿革、重要情况、重要整改事项、自查报告等事项的考察过程中，未对材料进行必要的考察，未履行面谈程序、电话访谈程序不完备。

（2） 对在核查和验证中形成的工作记录和获取的材料未完整保存，未完成归类整理。项目工作底稿零散未装订，记录不清晰。 

（3） 未考察内部控制制度。未对核查和验证计划的落实情况进行评估和总结。对整改情况的监督评估不规范。 

模板示例：

上述行为违反了《律师事务所管理办法》（司法部令第111号，以下简称 《管理办法》）第六十四条、第六十七条。司法局决定对你事务所采取出具警示函的行政监督管理措施。你事务所应当认真吸取教训并严格执行，督促执业律师切实履行法定职责，提高执业质量，并在收到本决定书之日起30 个工作日内就相关问题整改情况向我局提交书面报告。 （《会计师事务所执业许可和监督管理办法》亦同）

如果对本监督管理措施不服，可以在收到本决定书之日起60日内向XX提出行政复议申请；也可以在收到本决定书之日起6个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼。复议与诉讼期间，上述监督管理措施不停止执行。