雷石普法 丨 企业家常见五大罪名解读(一)——非法吸收公众存款罪

一、法律规定

刑法第一百七十六条 非法吸收公众存款罪：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

刑法修正案(十一)第十二条对原条文作出下述修改：一是将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，删去罚金具体数额的规定，加大惩处力度；二是增加在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚的规定。

二、司法解释

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号，20100507)

第二十八条〔非法吸收公众存款案(刑法第一百七十六条)〕非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的; 该条已经被《两高一部：关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》变相废止。

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

(四)造成恶劣社会影响的；

(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号，20110104)

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

根据上述规定，构成非法吸收公众存款罪应符合以下条件：非法吸收公众存款罪的主体可以是自然人，也可以是单位；行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意；行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意。

三、其他涉及本罪的指导文件

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(高检会〔2019〕2号，20190130)

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2014〕16号，20140325)

《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》(法〔2011〕262号，20110818)

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉〔2017〕14号，20170601)

《最高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》(法研〔2001〕71号，20010910)

四、要点注释

（一）变相吸收公众存款

变相吸收公众存款是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。例如，有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为。变相吸收公众存款规避国家对吸收公众存款的监督管理，其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款是相同的。

（二）如何区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为

区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为，关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。基于此，本解释第二条第(四)项对“不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的”予以特别强调。

（三）非法吸收公众存款罪规定的“其他严重情节”

“其他严重情节”一般是指：吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪手段恶劣的；屡教不改的；吸收的公众存款用于违法活动；或者给储户造成重大损失的；以及具有其他属于严重危害国家金融秩序的情况。

（四）非法吸收公众存款罪规定的“退赃”

“退赃”，是指将非法吸收的存款退回原所有人。“退赔”，是指在非法吸收的存款无法直接退回的情况下，赔偿等值财产。行为人积极退赃退赔的表现，必须要达到避免或者减少损害结果发生的实际效果。

（五）非法吸收公众存款的数额计算

关于非法吸收公众存款的数额计算。吸收公众存款的数额应为实际吸收的金额，约定的利息不应计入犯罪数额。比如，对于实际吸收资金80万元，约定利息20万元，登记吸收资金100万元的，应当实事求是地认定吸收存款80万元。

（六）非法吸收公众存款案件的人数问题

关于人数的理解。在2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定中采用的计算依据是“户”。实践中普遍反映，“户”的概念不够明确、也很难统计，为便于实践理解和操作，本解释将计算依据修改为“人”。需要注意的是，首先，“人”不同于“人次”，对于一人多次的情形不得重复计算；其次，实践中大量存在“人传人”等多层次的情形，对此，一般应当将不同层次的人累加计算。

五、案例分析

（一）杨卫国等人非法吸收公众存款案，JZD64－2020

裁判旨要：单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。

（二）陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款，惠庆祥挪用资金案，GB2008－6

裁判旨要：未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即承诺在一定期限内返本付息的，属于刑法第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”。只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，无论采取何种非法吸收公众存款的手段、方式，均不影响非法吸收公众存款罪的成立。

（三）《中国审判案例要览案例》（2006年刑事审判案例卷）-(2005)沪高刑终字第160号

裁判旨要：证券公司以开展所谓的资产管理业务的名义，采用保本付息的方法，向社会不特定的单位和个人吸收资金的行为，是变相吸收公众存款的行为，构成非法吸收公众存款罪。

（四）《江苏省高级人民法院公报·总第5辑》2009年第5辑- (2009)宿中刑二终字第0042号

裁判旨要：非法吸收公众存款罪保护的客体是国家金融管理制度，随着经济的发展,非法吸收公众存款犯罪的行为方式开始多样化。本案中，行为人以超低价向公众推销产品，以不可能通过经营实现的高额回报为诱饵，通过签订供货合同的方式“预售”产品、吸纳巨额“货款”，属于变相的非法吸收公众存款，破坏了金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。

（五）崔甲非法吸收公众存款案-《刑事疑难案例研析》，张笑英主编，人民法院出版社2010年版

裁判旨要：行为人违反国家规定，向社会宣传进行某专项投资可以得到高额回报，虽然其中采取了签订合同的方式，但是行为人并无非法占有款项的故意，且行为人在签订合同后无挥霍或逃匿的行为，因此行为人的行为属于变相吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪，而非合同诈骗罪。