给钱一定能将员工解除吗?

系列十一：经济补偿和赔偿金合规指引

 

课程5-违法解除或终止劳动合同赔偿金

 

课程内容：

1. 用人单位违法解除劳动合同行为的认定

2. 用人单位违法终止劳动合同行为的认定

3. 用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律后果

4. 违法解除终止赔偿金和经济补偿的区别

5. 关于赔偿金的起算时间

6. 直接支付赔偿金解除劳动合同，可行吗

7. 劳动者选择撤销解除决定的司法裁判口径

8. 程序上的瑕疵能否认定为违法解除或终止

9. 工会程序能否在诉前弥补

10. 赔偿金受月平均工资和工作年限的限制吗

 

用人单位对劳动合同享有单方解除权，但解除劳动合同直接影响劳动者的就业权，导致劳动者承担最不利后果。因此，为了防止用人单位滥用解除权，随意与劳动者解除劳动合同，劳动立法严格限制用人单位与劳动者解除终止劳动合同的条件；而且，对用人单位违法解除或终止劳动合同设置了严格的责任承担。

一、法律规范

（一）用人单位违法解除劳动合同行为的认定

关于哪些行为属于违法解除劳动合同的行为，应当反向理解。《劳动合同法》对用人单位可以解除或终止劳动合同的情形作了规定，《劳动合同法实施条例》第十九条作了列举。不符合列举可以解除的条件、程序，就是违法解除。

《劳动合同法实施条例》第十九条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：

（一）用人单位与劳动者协商一致的；

（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（七）劳动者被依法追究刑事责任的；

（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（二）用人单位违法终止劳动合同行为的认定

同样的道理，劳动立法确立了依法终止劳动合同的制度设计，也列举例劳动合同终止的情形。

《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《劳动合同法实施条例》第二十一条　劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

反向理解，如果用人单位终止劳动合同的行为，不符合上述情形，也就被认定为违法终止。

（三）用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律后果

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

所谓“违法本法规定”，也就是指的是违反劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第四十五条等规定。具体情形包括两方面：一是实体上不符合法律规定的解除或终止情形；二是程序上没有履行法律规定的法定义务。

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，首先要保护劳动者的合法劳动权益，使劳动合同“恢复原状”，不能让用人单位从违法行为中获益。同时考虑到实际情况，应尊重劳动者对于是否继续劳动合同的选择。因此，如果劳动者权衡利弊后，要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；如果劳动者认为继续履行劳动合同实际困难太大，不要求继续履行劳动合同的，劳动合同可以解除或者终止，同时用人单位应当依法支付赔偿金。关于赔偿金标准，劳动合同法第八十七条规定为经济补偿标准的二倍。

（四）违法解除终止赔偿金和经济补偿的区别

劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。但是，劳动合同法没有明确违反劳动合同法解除或终止劳动合同的是否还应当向劳动者支付经济补偿。

在《劳动合同法实施条例》起草小组编写的释义中，明确指出：按照劳动合同法的立法本意，经济补偿是用人单位合法解除或终止劳动合同后应当支付给劳动者的补偿，而赔偿金是对用人单位违法解除或终止劳动合同的惩罚，经济补偿与赔偿金是两种不同性质的法律行为产生的不同法律后果，不能要求违法解除或者终止劳动合同的用人单位在支付了赔偿金后再支付经济补偿，否则会造成经济补偿与赔偿金这两个法律概念的混乱。

《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

（五）关于赔偿金的起算时间

根据劳动合同法第八十七条的规定，违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，是经济补偿标准的二倍。劳动合同法颁布实施后，有人就认为，在计算赔偿金时，只需首先计算出合法解除或者终止劳动合同的经济补偿数额，然后乘以2即可。还有人认为，违法解除或者终止劳动合同赔偿金制度，是《劳动合同法》的首创，按照《立法法》规定的“法不溯及既往”的原则，赔偿金的年限最早只能追溯到2008年1月1日，《劳动合同法》施行之日。

为了推动劳动合同法的更好贯彻实施，对不明确、不具体的问题予以完善，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

苏高法审委[2011]14号文，江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十六条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以解除双方的劳动合同，由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，赔偿金的计算年限应包括《劳动合同法》实施前劳动者在用人单位的工作年限。

二、场景案例

（2019）苏01民终6093号

鲍某于2010年5月28日进入美芝隆公司从事焊工工作。双方先后签订了五份固定期限劳动合同，最后一期劳动合同期限自2014年5月28日起至2016年5月27日止。2016年4月9日，美芝隆公司向鲍某发《劳动合同到期不再续签通知书》，载明：“你和我公司的劳动合同将于2016年5月27日到期，公司决定不与你续签劳动合同，请你在劳动合同到期之前办理相关手续。”4月13日，鲍某签收该通知书。

关于违法终止劳动合同赔偿金，法律规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法规定的第三十条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，鲍某与美芝隆公司之间先后签订了五份固定期限劳动合同，在双方最后一期劳动合同到期后，美芝隆公司依法应当与鲍某签订无固定期限劳动合同，美芝隆公司在合同到期前单方面决定不再续签劳动合同，产生的是劳动合同期满后单位不再续签合同的后果，并不直接导致劳动合同的即时解除，末期劳动合同还在履行中，且距离合同期满尚有一个多月，鲍某在接到不续签劳动合同的通知后，于劳动合同到期前不再向美芝隆公司提供劳动，应属于鲍某以自己的行为单方解除劳动合同，双方的劳动合同在末期劳动合同期满前即已实际解除，故鲍某主张美芝隆公司支付经济补偿金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

二审法院也认定，鲍某在末期劳动合同期满之前，已经不再为美芝隆公司提供劳动，双方之间的劳动合同因此实际解除。鲍某上诉要求美芝隆公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，于法无据。

三、合规指引

（一）直接支付赔偿金解除劳动合同，可行吗？

不少用人单位以为，只要足额支付赔偿金就能单方解除劳动合同，而不用考虑解除劳动合同的理由是否合法，这是错误认识。《劳动合同法》为充分保护劳动者的权益，对用人单位单方违法解除劳动合同的处理方案中，给予劳动者充分的选择权。

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

当劳动合同能够继续履行，劳动者也要求继续履行该劳动合同时，用人单位应当继续履行劳动合同。只有劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位才应当依照规定支付赔偿金。

（二）劳动者选择撤销解除决定的司法裁判口径！

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。但劳动关系的建立是基于双方的互信，劳动关系的履行是在日常的管理与被管理中实现，如果失去了信任的基础，这强扭的瓜不甜，劳资双方在恢复劳动关系后的每天工作安排与执行中，想做到相安无事，实在无法想象。因此，在处理劳动者要求撤销违法解除或者终止劳动合同的案件中，裁判者其实也很是头疼。

仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时，应当注意哪些问题？苏劳人仲委[2017]1号，《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第七条，在劳动合同可以继续履行的情况下，仲裁机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的，裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

对于劳动合同不能继续履行的审查，应当基于用人单位的抗辩而启动。审查时既要考量用人单位主观不愿继续履行的意思表示，还要审查劳动合同不能继续履行的客观情形。

（三）程序上的瑕疵能否认定为违法解除或终止？

劳动合同的合法解除或者终止，一定是既要符合实质要件，又要符合程序要求，两者缺一不可。比如经济性裁员要提前一个月告知情况的程序性要求，比如工会程序的要求。但是，一些瑕疵问题，能否影响解除或终止决定的合法性，需要掌握一些司法口径。

苏高法审委[2009]47号文，《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条：用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。这个口径，主要针对的是《劳动合同法》第四十条规定的三种情形。

（四）工会程序能否在诉前弥补？

工会作为劳动者的群众性组织，依法维护劳动者合法权益也是其最基本的使命之一。为了充分发挥工会的作用，缓解矛盾，减少劳动争议的发生，法律规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会，工会对用人单位解除劳动合同享有知情权。既然法律明确规定用人单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，只要用人单位未事先通知工会，就属于程序性违法。 

但，法释[2020]26号，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第四十七条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

这么规定，是居于以下目的：法律的目的不在于惩罚，而在于督促用人单位正确履行法定程序，依法行使解除权。只要用人单位通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担赔偿金的责任。因此，《解释（一）》规定，在起诉前用人单位已经补正有关程序的，可不支付赔偿金。 

（五）赔偿金受月平均工资和工作年限的限制吗？

赔偿金的的数额是经济补偿的二倍，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如果碰到当事人的月平均工资高于当地社平工资三倍的情形，该如何处理？

《劳动合同法》第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。因此，这种情况下，工资三倍封顶的，年限就有十二个月的封顶，赔偿金的数额就有一个封顶。这个解释口径，由《劳动合同法》的立法参与者，全国人大常委会法工委行政室的杨景宇、信春鹰，编著的《劳动合同法解读》中，明确表明。

四、复盘小结

第一个重点： 违法解除或者终止劳动合同的法律后果交由劳动者选择

《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

这种制度设计，就是为了严格限制用人单位的解雇权，从而最大程度保护劳动合同的稳定，保护劳动者的就业安全。财大气粗的老板，不能任性的“说不要就不要”，这一点一定注意。

第二个重点：赔偿金的起算时间与赔偿金的封顶要区分开来

在月平均工资不受限制的情况下，赔偿金的支付，按照《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这种情形下，赔偿金的数额也是受到双封顶的。

这样是不是会出现这种情况，月平均工资差一块钱，赔偿金的数额将会相差一大截。会有这种情况，但请大家想一想，违法解除或终止的法律后果，由劳动者选择继续履行或者赔偿金…