发包人该如何防范EPC合同关于设计文件修改的风险?

设计文件是安排建设项目和组织工程施工的重要依据，设计一经批准，不得任意变更。只有当工程变更按 EPC 合同规定的程序审批、确认后，才能由总承包商实施。EPC合同中设计是由总承包商负责的，除非在EPC合同约定变更情形下双方协商对设计进行的变更，其他在合同约定工程范围和功能描述内，因设计图纸、文件修改产生的工程工期与造价的改变，均属于 EPC合同总承包商责任范围，相关的费用由总承包商承担。

实践中，EPC 工程承包人对设计文件进行修改的原因通常包括：

1)工程初始时的设计存在不完备（设计本身存在错误、缺陷、遗漏或者设计人员没有很好地理解发包人对工程建设的意图）。

2）设计基础资料不真实、不准确（前期勘察的地质条件有误），导致设计的修改、返工。

3）法律、标准、规范变化（政府建设行政主管部门、环保对工程的要求、城市规划变动）,引起的设计调整。

4）人为的要求或建议（业主要求或者承包商合理化建议），合同范围内建设规模，使用功能不变的前提下，为节约工期、降低施工费用、提高工程效率和价值等发包人带来利益的原因，对设计文件中工艺流程、平面布置、设备材料等方面进行的调整。

上述四类情形中，第 4 类变更发生的费用及相关责任，只要严格按照 EPC合同约定的变更程序进行，实践中较少产生纠纷，而前三类情形对于发包人而言都存在一定的风险，以下就这三种情形中的发包人风险及对策进行分析：

第 1 类设计缺陷、错误纠正而修改设计文件，在 EPC合同模式下，是承包人应有义务之一，不构成变更，但因设计缺陷的界定问题，对于发包人而言存在一定的风险。

EPC合同中“承包人交付满足发包人项目需求的完工工程”是发包人支付固定合同总价的条件。在此前提下，合同仅对发包人对项目的功能要求和性能指标进行约定，并不对设计、采购、施工的具体环节作出规定，也不提供相应的设计图纸。这就要求承包人根据发包人提供的现场基本资料和数据进行设计时，需要充分理解发包人对工程建设的意图，按照发包人对使用功能及性能指标的要求实施。然而，无论是项目建设意图本身具有的抽象性和原则性，还是不同主体在理解方面存在的偏差，即使承包人在设计过程中积极就项目要求与发包人进行沟通，也难免会出现设计文件的修改与返工。这往往是基于发包人认为设计偏离了工程预期目的（存在缺陷）而需要进行修正，对于发包人而言，这些修正意见仅仅是围绕原有项目功能进行的设计优化，但承包人可能将其视为超出合同约定范围的设计变更，要求调整合同总价。此种情形之下，发包人在合同中提出的项目功能和预期目的就成为界定“设计是否存在缺陷”的关键。

为避免纠纷，发包人在 EPC合同中须明确发包人要求、项目所要实现的功能，如“项目的预期目的”、“工程实施规范与标准”、“竣工验收的测试与性能标准”等具体要求，以此作为合同价格调整的依据，在此范围内进行的设计修改都不属于设计变更，不调整价格。除此以外，建议结合发包人要求列举设计优化或设计存在缺陷的具体情形，在变更条款中作为“不构成设计变更”的内容予以排除。

第2 类设计基础资料引起的设计文件修改，本身并不属于设计变更的范围，但基于我国工程总承包示范文本中规定的发包人对现场基础资料准确性的保证义务，由此引起的责任是由发包人承担的。以下以案例形式就此问题产生的发包人风险及相应对策进行探讨。

案例：国内某大型机械设备及土建安装工程 EPC 合同，工程挖至基底标高时，发现土体液化程度较严重，桩基土承载力达不到设计及施工要求。总承包商认为发包人提供的勘察报告中“该标高地基土为粉土，根据各项试验结果判定为不液化土”与实际地质情况严重不符，为使地基土尽快达到施工条件，需就土壤性质进行补充勘察，根据勘察结果调整设计方案并采取妥善的处理措施。总承包商就此产生的费用向发包人提出索赔。

分析：上述案例中 EPC 合同范本的选用对于发包人责任的确定非常关键。因为按照我国工程总承包示范文本，基础资料准确性由发包人负责；而 FIDIC 合同条件中对于该事项的规定为除合同明确规定发包人负责的情况以外，发包人对这些资料（指向承包商提供工程勘察所取得的现场水文及地表以下资料）的准确性、充分性和完整性不承担责任。也就是说如果按照 FIDIC 合同条件签订 EPC 合同，本案的发包人是不需要向承包商承担赔偿责任的。因此，对于该类情形发包人可以参考 FIDIC 合同条件中“设计基础资料的责任主体”有关内容对 EPC 合同相关条款进行有利设定。当然，应当结合承发包双方的背景、知识、经验、资源等因素去考虑，技术资料的准确性哪方更有能力对其进行控制，从最有利于合同目的实现，工程保质的角度去确定。

第 3 类法律、标准、规范变化引起的设计调整，在合同文件和示范文本中虽然都作为变更处理，但在 EPC 总承包模式下不分变更类型和规模任意启动变更程序，将对工程的实施以及工期带来不利影响，频繁变更的确认也可能引起工程造价纠纷，构成发包人风险。对于此类变更，从发包人风险防控的角度出发，在不违背法律的情况下，可以对变更范围条款进行量化约定。例如，在 EPC 合同中明确因法律、法规变化引起的设计调整，工程造价变化超过一定限额，合同总价才进行调整。此限额的确定尽量结合工程实际情况合理设定，以防范风险。

总 结

1、建议在合同中对发包人要求、项目所要实现的功能进行明确，同时可通过列举设计优化或设计存在缺陷的具体情形对不构成设计变更的内容予以排除。

2、建议在合同中约定除明确规定为发包人负责的情况以外，发包人对设计基础资料的准确性、充分性和完整性不承担责任。

3、建议在合同中明确因法律、法规变化引起的设计调整，工程造价变化超过一定限额合同总价才进行调整。

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