【原创期刊】高资质施工单位借用低资质施工单位资质的建设工程施工合同效力的研究

借用资质施工即民间常说的“挂靠”施工，随着我国建筑业繁荣发展，实践中，不具备法定资质的企业为谋求红利，通过各种手段借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程的现象屡见不鲜，为建筑安全质量和企业风险招致了不小的隐患。

借用资质概念较为笼统，实践中借用资质的形式也多种多样。按照资质状况为标准进行划分，可以将借用资质分为以下四种情形：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程、低资质的施工单位借用高资质施工单位的资质、高资质的施工单位借用低资质施工单位的资质、以及同等资质等级企业互相借用对方名义资质承揽工程。本文主要讨论高资质的施工单位借用低资质施工单位资质的类型。

从法律法规层面，借用资质是我国法律明令禁止的违法行为。我国建筑法第26条明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”2021年1月1日正式施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条明确规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

从行政监管层面，借用资质施工和转包、违法分包并列为我国建设行政部门重点打击查处的违法行为。根据《住房和城乡建设部办公厅关于2020年度建筑工程施工转包违法分包等违法违规行为查处情况的通报》各地住房和城乡建设主管部门共排查出9725个项目存在各类建筑市场违法违规行为，存在挂靠行为的项目为104个，占违法项目总数的1.0%。

法律、司法解释是司法裁判的重要指引，从各地法院公布的指导案例中可以看出，相关条文的意旨已经逐渐渗透到司法裁判中去。例如青岛市中级人民法院公布的十大建设工程典型案例（2019年-2021年）中提到的即墨某园林公司诉即墨某装饰公司、即墨某工程公司建设工程施工合同纠纷一案。

案情回顾：2013年8月19日，即墨某装饰公司以即墨某工程公司名义通过招投标与即墨某建设公司签订《建设工程施工合同》，承包即墨某建设公司开发的景观大道及滨河景观工程。即墨某工程公司与即墨某装饰公司约定，工程款通过即墨某工程公司账户收支，即墨某工程公司收取工程结算值的3%作为管理费，其他一切事宜由即墨某装饰公司自行负责。2013年11月2日，即墨某装饰公司以即墨某工程公司名义将上述工程转包给即墨某园林公司。即墨某园林公司按约施工后，因工程款的支付产生争议，即墨某园林公司起诉要求即墨某工程公司、即墨某装饰公司承担连带责任支付工程款。法院经审理认为，虽即墨某工程公司称是即墨某装饰公司借用其资质与即墨某建设公司签订合同承包涉案工程，但在即墨某装饰公司与即墨某园林公司签订的合同中，列明的甲方为即墨某工程公司，落款处甲方加盖的公章为即墨某工程公司项目部章，且在合同履行过程中工程款直接通过即墨某工程公司向即墨某园林公司支付，项目现场标志牌注明的工程承包人亦为即墨某工程公司，合同义务应当由即墨某工程公司承担。

在此背景下，挂靠与被挂靠方相应的法律责任进一步明晰，借用资质收取管理费的行为法律风险被逐渐扩大。然而，实践中存在不少高资质的施工单位借用低资质施工单位的资质施工，那么此类合同的效力又如何呢？法律、司法解释并未给予准确回应，目前还尚存争议。虽然对于无效的建设工程施工合同，承包人或实际施工人可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，但对于发包方而言，由于合同无效导致违约条款随之无效，其不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任，其合法的权利义务难以得到保障，为防止更多冗余、不必要的纠纷产生，从源头上杜绝滥用资质建设施工的行为，有必要研究此类建设施工合同效力的认定。

无论是《建筑法》还是《建工合同司法解释》，均未涵盖高资质的施工单位借用低资质施工单位的资质，但不可否认在实践中仍然存在类似的情况发生。此时需要辨析《建筑法》等法律法规禁止的是单纯的“借用行为”还是禁止资质滥用，进而损害建设工程质量和施工安全隐患的行为。若是禁止前者，则无论借用方资质如何、因何原因借用，都是违法行为。若是禁止后者，有观点认为，则只要借用方资质等级能够胜任所建工程，在不危害社会公共利益的情况下，应当充分尊重当事人意思自治，少判、慎判合同无效。当挂靠人具备的建造资质等级能够胜任所建工程时，因为其他原因采取借用资质的方式承揽工程，实际上此时的安全和工程质量可以得到妥善保障，对于公共利益无碍。此时建设工程施工的合同的效力对发包人依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任的意义重大，建议着重考查发包人是否为善意相对人来认定合同效力。若发包人在不知道挂靠施工的情况下签署合同，根据公平原则，不应仅因承包人与实际施工人之间的挂靠行为就否定合同效力。这一观点在高院的司法裁判亦有体现，例如：黑龙江省高级人民法院二审审理的大庆油田开发公司与大庆建安公司建设工程纠纷一案中，本案油田公司作为发包人将城市乡村区块开发项目创业城工程二阶段工程承包给建安公司，但建安集团、创业公司才是实际施工人，法院认为建安集团、创业公司未举证证明油田公司明知其与建安公司的存在借用资质的情形，油田开发公司与建安集团签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，因此认定为有效合同。若发包人在明知挂靠施工的情况下仍签订合同，应视为其自愿承担合同可能无效的风险，可以认定挂靠关系成立，认定合同无效。

结合大量的案例，总结的观点如下:对于高资质的施工单位借用低资质施工单位的资质承揽工程的情况，根据意思自治和公平原则，合同并不当然无效，需要考察实际施工人的资质能否保障施工质量和安全以及发包人对挂靠行为是否明知。在安全和工程质量能够得到妥善保障的情况下，若没有证据表明发包人知道承包人与实际施工人的挂靠关系，则应判定发包人与被借用资质的承包人间的建设工程合同有效，使发包人能够依据合同约定主张权利。若能够证明发包人明知挂靠关系仍签署合同，则视为其自愿背负合同可能无效的风险，为维护房地产市场交易秩序，此时发包人与被借用资质的承包人间的建设工程合同可能无效。

实践中，借用资质的施工合同下被挂靠人将承担巨大的风险，当挂靠关系已经发生时，企业要加强授权管理和项目章的管理，防止因供应商等主张“表见代理”而承担不必要的责任，适当时可以成立专门的项目管理组，严格控制合同履行中的风险。