来源：劳动报 作者｜周斌

约定的工资标准是否包含加班费

游某和上海M公司签订劳动合同，约定合同期限为2017年7月24日至2018年7月23日，基本工资2500元/月（以此为准按国家规定支付加班工资），M公司实际以7000元/月的标准发放工资。双方约定做六休一，每日工作11个小时（已扣除1小时休息时间）。后游某向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求M公司支付加班工资，经过劳动仲裁诉至一审法院。

M公司称双方协商每月实发工资为7000元，包含了做六休一的加班工资。游某则称7000元不包含加班工资，但在职期间未就此向M公司提出过异议。

一审法院认定游某的基本工资根据劳动合同的约定应为2500元/月，7000元/月系M公司支付游某的做六休一（每天11小时内）的全部工资，假如将差额4500元根据每月做六休一（每天11小时内）里的超过8小时的加班时间反推出的基本工资既不低于合同约定也不低于上海市最低工资标准，则做六休一（每天11小时内）的期限里不存在加班工资差额。

经一审法院核算，一审法院认定2017年7月至2017年12月期间，4500元已经给足了游某每月做六休一（每天11小时内）的加班工资。至于游某有时候做六休一里存在超出11小时的上班时间，应在7000元/月之外另行计付加班工资。一审法院判决上海M公司支付游某2017年7月至2017年12月的加班工资差额共计5323.28元。(上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初5511号民事判决)

游某不服判决，上诉至二审法院。他认为M公司应当以每月7000元的标准计算加班工资。

二审本院认为，关于加班工资的计算基数和计算方法，双方在劳动合同中约定游某的月基本工资为2500元,但实际按照每月7000元向游某支付工资，双方并未书面约定游某的工作制度为做六休一、每天工作11小时，故应当将每月7000元作为计算基数计算加班工资。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

二审法院判决上海M公司支付游某2017年7月至2017年12月的加班工资差额共计50096元。（上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终9902号民事判决）

折算后的正常工资不应低于最低工资

包薪制是指在劳动合同中打包约定法定标准工作时间工资和加班费的一种工资分配方式，在部分加班安排较多且时间相对固定的行业中比较普遍。

人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布的超时加班典型案例指出：“虽然用人单位有依法制定内部薪酬分配制度的自主权，但内部薪酬分配制度的制定和执行须符合相关法律的规定。实践中，部分用人单位存在以实行包薪制规避或者减少承担支付加班费法定责任的情况。

实行包薪制的用人单位应严格按照不低于最低工资标准支付劳动者法定标准工作时间的工资，同时按照国家关于加班费的有关法律规定足额支付加班费。”

尽管法律并不禁止在劳动合同中约定工资标准中包含加班费，但在司法实践中，对于用人单位已支付的工资包含加班工资，有关部门会进行严格审查有关约定的合法性、有效性。

如折算后的正常工作时间工资是否低于当地最低工资标准，计件工资是否存有劳动定额明显不合理等情形。

《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。”

《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”

从上述条款可知，用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者进行相应约定，但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。

如果普通员工工资标准比较低，折算后的正常工作时间工资可能低于当地最低工资标准。如按目前上海市最低工资标准2590元和最低1.5倍加班费系数计算，工资中约定包含每月36小时加班费的，工资标准至少要达到约3394元，否则折算后的正常工作时间工资就会低于最低工资标准。

约定工资标准是否包括加班时间

但是即便折算后的正常工作时间工资不低于最低工资标准，也不能“一包了之”。双方还应明确约定劳动者的工资标准所对应的工作时间包括加班时间。

如在本案中，尽管用人单位实际按照每月7000元向游某支付工资，但双方并未书面约定游某的工作制度为做六休一、每天工作11小时，所以还是应推断为约定的每月7000元指的是正常支付的工资。所以，约定工资标准中包含加班费的，应写清楚包含多少时间的加班费，或者包含多少数额的加班费。

当然，约定的加班时间不得超过36小时。因为根据《劳动法》规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

另外，《上海市企业工资支付办法》规定：“企业根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应以本办法第九条确定的计算基数，按以下标准支付加班工资：

（一）安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付；

（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付；

（三）安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。

即便双方约定了工资中包含加班费，但是如果约定是按照1.5倍系数计算的加班费，而劳动者实际上是休息日或法定节假日加班，用人单位还应该按照规定支付加班工资的差额。

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