法学∣张耀元:WTO贸易政策审议机制的“软约束”及其强化路径

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一、TPRM的“软约束”特征

及运行评价

然而，从整体运行情况看，TPRM并未能完整彰显其作为WTO监督机制的重要价值。按上述监督机制的定义审视，目前TPRM在对成员方贸易政策信息提供方面的作用值得肯定，它极大地促进了成员方贸易政策透明度的实现，特别是秘书处报告通常会使用大量篇幅对成员方的贸易政策进行详尽、系统的列举与说明，丰富了成员方相互间贸易政策信息获取的途径。但是也应看到，TPRM促进成员方改善贸易政策、履行WTO义务的效果并不明显，在防止或制止成员方背离WTO规则方面力有不逮。一则，由于TPRM并不产生约束性规则，对成员方不存在强制力，使其对一些成员方的贸易政策仅能够进行有限制约。虽然一些成员方能够通过审议认识到自身贸易政策与WTO规则之间的差距，积极进行调整，但是不可避免仍有部分成员方的一些贸易政策在历次审议中反复引起其他成员方质疑却依然保持稳定，未能得到有效改善，如美国、印度等成员方坚持国家利益至上而无意对存在极大争议的贸易政策予以调整。二则，WTO希望通过TPRM使成员方的保护主义政策及其对成员方和世界经济造成的损害予以公开，避免这些政策继续被采纳或在未来重演。但事实上，一些在审议中多次被提及的贸易保护措施仍频现于贸易往来中，威胁着多边贸易秩序的安定。三则，尽管TPRM被WTO确立为一项法律机制，但贸易政策审议却更多地被视为政治经济行为，而非法律行为， 这使得TPRM虽具有政治重要性， 能够吸引成员方的广泛参与，但对审议结果的接受仍在很大程度上依赖于成员方的主观意愿，政治因素的不稳定性大幅降低了审议的规范性与确定性。因而，在增进成员方遵守WTO规则方面TPRM所表现出的欠缺导致了“软约束”问题凸显。

“软约束”的功能在于为成员方提供宽松的贸易政策审议环境，使成员方愿意公开其在各领域的贸易政策，便于相互间的充分交流，进而通过审议发现问题并展开自我纠正。TPRM与DSM并列成为监督WTO多边贸易体制有效运转和实施的两个车轮，两者的目标具有同一性，TPRM“软约束”构成对DSM法律约束力促进成员方履行WTO义务的补充。WTO通过对TPRM法律约束力的排除，避免了其与DSM发生功能上的重叠，也正因为如此使TPRM具备了独特的改善成员方贸易政策合规性的制度品质。我们对TPRM“软约束”的理解需结合DSM的法律约束力来认识。WTO通过赋予DSM强制管辖权，成立争端解决机构独立裁判，建立起完备的执行程序负责裁决执行，并允许成员方采取报复等方式强化裁决的可执行性，这意味着DSM专家组和上诉机构报告中所载的结论和建议在报告通过后对各方具有法律效力（legal effect），必须得到执行。 这种法律强制力保证了WTO规则在成员方之间的有效实施。与之相较，TPRM的“软约束”是一种非法律性约束，不会产生类似DSM的法律强制力，缺乏强制性措施保证WTO规则的执行。“软约束”源于同行评审（peer review）的压力，而非强迫违法国承担国际责任可能的不利后果。这种压力并不足以形成有力的规范性效果，致使“软约束”以成员方的自我约束为基础，成员方的主观意愿构成“软约束”发挥作用的重要条件。由于成员方主观意愿可能受到各种外部因素的影响，所以“软约束”存在较大的弹性空间，效力容易被成员方的现实需要所左右，实践中甚至存在被成员方进一步弱化之可能。

概言之，尽管WTO明确否认了TPRM的法律约束力，但贸易政策审议对成员方的潜在影响仍然存在，并构成对成员方的一种“软约束”，只是这种“软约束”在WTO法律体制下隐藏着诸多问题，使得看似光鲜亮丽的TPRM越来越难以满足多边贸易体制发展的需要。在WTO改革的背景下，面对提升WTO监督功能方面的迫切需求，需要进一步思考如何发挥TPRM应有的机制功能，强化其审议效力，突破“软约束”的限制，推动WTO法律体系朝着更加完善的方向发展。

二、TPRM软约束的实践表现：

以美国301条款的审议发展为例

虽然TPRM主要从成员方整体贸易做法的视角来审视其与WTO多边贸易环境之间的耦合度，但是仍脱离不了对成员方具体贸易政策的观察。尽管审议过程中可对成员方的贸易政策提出不同意见和看法，但遭受质疑的贸易政策最终能否得以适当调整还取决于诸多因素。加之贸易政策审议的效力并不具有持续性和稳定性，使得受审议成员方是否接受审议结果、对审议结果作出何种程度的回应具有很大的不确定性，这些均可通过DSM对美国301条款合法性判断、301条款在TPRM中的审议历程及两种不同机制对301条款的处理的对比中得到体现。

（一）审议初期301条款的合法性争议

在1996年、1999年针对美国贸易政策的审议中，各成员方的质疑主要集中在对301条款的合法性上，大多数成员认为这种单方贸易措施损及了WTO的多边自由贸易体制，可能侵犯其他成员方的经济权益。作为回应，美国则宣称其是坚定的多边贸易主义者，不仅致力于维持现有的多边贸易体系，而且致力于扩大和改进该体系，同时认为，其在没有多边纪律的领域根据301条款追求美国的贸易利益至少有助于证明这种纪律的必要性。美国代表还特别指出，美国的政策虽未改变，但行动改变了，自WTO生效以来，所有针对WTO成员的301条款行动都是根据《争端解决谅解》进行的。同时称，作为一项长期的政策，美国从未在没有得到关贸总协定（GATT）或WTO专家组的裁决之前，就认定另一个国家的做法违反了GATT，也从未对GATT或WTO专家组认定与GATT一致的外国做法进行过报复。 这一回应在很大程度上与DSM中所提供的结论保持了一致，以自加入WTO后并不存在依据301条款所发起的贸易报复措施为辩解，回应了审议过程中成员方的质疑。但是，这种国内法单边授权暗含着报复威胁的可能性，美国代表的回应并不能消除其他成员方的这一恐惧。在301条款案中，美国的这种解释适用的方法进一步得到了DSM的确认。

（二）DSM对301条款合法性争议的解决

在上述两次贸易政策审议期间，1998年欧共体（欧盟）诉美国的“美国1974年《贸易法》第301-310条案”，正面向美国301条款发起了WTO合规性挑战。然而，专家组在该案中得出了比较温和的结论。专家组认为，鉴于第301-310条的法定和非法定因素，根据美国国会在实施乌拉圭回合协议时批准的行政行动声明（Statement of Administrative Action，SAA）中所述的承诺，以及美国在向本小组提交的声明中所确认和扩大的承诺，在此次争端中提交的美国1974年《贸易法》第301-310条的有关方面与美国根据WTO所承担的义务并不矛盾。但所有的结论都是完全或部分基于美国政府的承诺，如果这些承诺被美国政府或其另一个部门否定或以任何其他方式删除，那么这种符合性结论将失去根据。DSM在处理301条款合法性问题时提出了一种假设性的观点，认为美国借由特别承诺可以保证301条款不会损及多边自由贸易体系，这一裁判向度是指向301条款的未来实施情况，而非就301条款本身是否合法作出判断。其结果是，这种处理方式没有促使美国从立法上废止301条款，无法从根本上消除该条款可能带来的贸易单边主义后果，仍具有威胁性。

（三）301条款中止使用期间对其审议的发展

（四）301条款的复苏与美国在审议中的表现

具有讽刺性的是，即使存在DSM的司法性介入及TPRM中其他成员方的持续性质疑，301条款在20年后再度成为美国政府重要的对外贸易政策工具。2018年审议阶段，正值美国开始根据301条款对中国加征关税，并有愈演愈烈的态势，这一问题在此次审议中被重点提及。面对成员方的质疑，美国却不讳言其当下单边主义立场以及对WTO现行贸易体制的不满，指出本届政府强调其“对自由、公平和互惠的贸易体制的承诺”，但贸易政策应当立足于美国的经济安全对其国家安全至关重要的认识。认为其当前的贸易议程应是旨在加快美国的出口，包括通过重新谈判和贸易协定的现代化，以及加强其贸易法的实施，并寻求消除针对其产品和服务的外国壁垒。在此次审议期间使用的对进口有影响的贸易执法工具包括根据1962年《贸易扩张法》第232条和1974年《贸易法》第301条进行的调查，美国承认这些调查可能导致采取影响进口的措施，但目的是解决美国关切的问题，如强迫转让技术、过度建设能力和威胁国家安全。美国认为，一些人批评美国的做法是单边主义和保护主义，但在其看来，这是对美国所采取行动和意图严重的、可能有目的的误解。美国正面临一个严峻的选择：要么采取行动来保护自己免受来自其他国家政策和实践严重、持续的伤害；要么由于WTO无法提供必要的纪律或补救措施而接受这种将会持续的伤害。于是，诉诸国内立法单边解决便成了一种可供考虑的选择。美国再度依据301条款大幅提高关税的做法严重挫伤了DSM裁决的权威性与约束性，窒碍了多边贸易体制的正常运转。正如墨西哥在审议中指出的，美国这种单边措施加剧了不确定性和波动性，影响了贸易和全球经济增长的前景。显然，在国家利益维护、贸易优势保持与多边贸易体制可持续性的博弈中，受主权至上观念的驱使，美国更倾向于前者。

三、TPRM“软约束”的实践问题：

审议效力层面的观察

观察301条款在贸易政策审议中的表现，对认识TPRM“软约束”存在的问题具有一定的代表性。首先，301条款完整经历了迄今为止美国全部的审议过程，所隐含的美国贸易政策价值取向及演化趋势较为明显。其次，301条款分别历经了TPRM与DSM程序，不同机制对301条款的约束力具有比较意义。再次，301条款下单方贸易报复措施的采取与WTO争端解决机构授权采取的贸易措施机制之间有根本上的冲突，也即单边主义与多边主义的尖锐对峙，存在国际法上的合法性评价。最后，美国从对WTO多边贸易机制的积极拥护到对WTO规则的肆意破坏的转变过程中，作为美国国内贸易立法的301条款在这一过程中受到包括其贸易伙伴在内的WTO成员方的普遍不满。301条款的复苏是美国贸易政策灵活性转向的缩影，也是WTO多边主义危机的集中体现。因而，结合对301条款在TPRM中的纵向发展分析有助于窥见TPRM的效力问题。

（一）TPRM审议效力的局限性

TPRM的软约束力可通过与DSM的法律约束力的对比加以理解。WTO争端解决机制一直以来被认为是国际法领域争端解决比较成功的典范，具有规则导向为主的司法模式、强制管辖权和强制执行力等特征，能够强化最终裁决对违反国际法义务一方的行为指引以及对遭受不当贸易行为影响的受害方的权益救济。正因为如此，美国负有遵守“301条款案”最终裁决的义务。美国需要通过自我约束的方式，避免发动301条款实施单边贸易措施，以此作为301条款继续存在的合法性基础。事实也证明，在很长一段时间内，“301条款案”的裁决确实约束了美国的贸易行为，压制了该条款发挥实质性作用。DSM压倒性的约束力优势反衬出TPRM在促使成员方遵守WTO规则方面的弱势。

经历DSM之后，美国对301条款进行了“二分法”的使用，一方面保留301条款，对其他国家贸易的做法进行单方调查、评估、发布报告，并对其认为不符合美国经济利益的外国列入特定名单，并声称发起301调查并不代表报复威胁；另一方面按照DSB裁决所提供的可被认为符合WTO规则的行为模式，遵守有关SAA承诺，避免在WTO体制之外发动单边贸易报复措施。在这种运行模式下，就前者，美国因未采取实际行动使其他国家的贸易利益遭受损害，从实然法的角度看，难以认定其对自身WTO义务的背离。虽然美国无法如从前那般动辄对其他成员方发动贸易制裁，但是并未停止对其他成员方的调查、评估、发布报告、列入观察名单等做法反而在经济霸权的加持下愈演愈烈，对多边贸易秩序及有关成员方的经济发展利益造成了破坏性影响，如巴西在美国2006年贸易政策审议中即质疑美国主管当局采取了哪些预防措施，以防止“特别301”清单中提到的国家在吸引投资方面的形象受损。可见，在TPRM之中特定成员方已意识到美国的这一做法对自身发展的可能限制，这种具有潜在侵害另一成员方利益的做法仍是一个单边主义幽灵，依旧悬于多边自由贸易体制的上空。虽然众多WTO成员方在TPRM中对这一单边做法进行了批评，但是美国并未对其作出任何改变。

显然，TPRM意图促使成员方为维持良好的国际信誉与形象，进而善意履行其WTO义务、促进WTO规则实施的制度设计，对美国301条款的约束并不成功。通过成员方的国际声誉作为制约因素，来促进国际法的遵守本身就具有局限性。

一方面，国家有时会通过利益衡量来判断是否需要遵守国际法，当国际声誉受损与所获利益出现失衡时，遵守国际法可能并不是国家的优先选择。在301条款审议过程中，美国多次强调维护自身权益的重要性，特别是近年在知识产权领域，主张充分和有效保护和实施知识产权仍是美国政府的首要贸易政策重点，认为使用“特别301条款”能够有助于认识商业秘密保护的弱点，甚至承认为解决美国的关切，如强迫转让技术、威胁国家安全等，1962年《贸易扩张法》第232节和1974年《贸易法》第301节进行的调查可能导致采取影响进口的措施。同样，这也是保障自身权益的需求与多边贸易机制维护方面存在潜在的冲突，致使其对国内贸易执法工具的持续依赖。另一方面，WTO贸易体制虽然实现了由“权力导向”向“规则导向”的转向，但是21世纪的国际社会尽管并非纯粹意义上的丛林社会，仍然是一个无政府的、强权操纵的、道德上的至善和法律上的正义难以彻底实现的社会。美国作为最大的发达经济体，拥有高度的贸易优势，近年以本国利益优先处理贸易问题，滥用单边贸易措施，重创国际贸易秩序亦是其强权政治的体现。对一些强烈依赖与美国贸易关系的国家而言，尽管在TPRM中表达了对美国贸易做法的不满，但碍于贸易地位失衡的现状，提出的批评目前来看未能产生实质性影响。虽然国际声誉受损对国家而言，影响并不是即时的，这一机制发挥作用取决于时间的延续和未来交易的发生，但是在TPRM长达30年对301条款的审议历程中，显然也未能促使美国废止这一立法。

（二）TPRM审议的法律性匮乏

TPRM审议大多从经济角度评估成员方贸易政策与WTO规范价值的一致性，缺乏细致的法律性分析。这种状态的形成，一方面是由于TPRM在创设之初就要求与DSM相区别，避免构成另一个争端解决机制，防止不同机制之间产生功能重叠；另一方面经济性评价可以允许各成员方更灵活地表达自身的关切，也可以更广泛地讨论一些虽在法律视角下符合WTO规则要求但可能破坏多边贸易体制的成员方贸易政策。不过，审议实践却在经济性评价的道路上越走越远，忽视了TPRM在WTO中的法律价值，这种法律性匮乏体现在审议的不同阶段。

一是准备秘书处报告阶段。TPRM中，秘书处通常仅描述有关成员国内贸易决策机构的运作和宏观经济情况，不会对特定贸易政策发布法律性意见。以2018年审议为例，在秘书处报告中涉及301条款的内容显著增加，而这也符合美国有意重启301条款的单边贸易措施的发展趋势。但是，秘书处报告只对301条款的实体规则、程序要求进行了详细介绍，并附随了近期争端案件的说明，其中从事实层面着重介绍了美国对中国技术转让机制301调查的具体推进，涵盖了美国贸易代表办公室调查、听证、出具报告、初步行动等完整过程。 在报告中，秘书处极力保持中立，对成员方不合规行为避免表露出法律倾向，给各成员方预留思考的空间。

二是审议会议阶段。审议会议过程要求成员方的普遍参与及广泛的审议范围决定了难以对特定贸易政策进行细致的法律分析。根据近年的统计数据，贸易政策审议活动中成员方的年平均参与率从40%左右升至75%左右，至少在某种程度上积极参与这一机制的WTO成员数量几乎增加了一倍。此外，TPRM审查不局限于审查各成员贸易政策与WTO义务的一致性，还包括某一成员的国际贸易措施和政策相关的所有问题。 受制于这两方面的压力，参与方与受审议成员方就贸易政策交流、辩论的机会大幅减少，这意味着可能不会导致更高质量的同行评审，实现有效的法律性评价也因此缺少了必要的客观条件保证。虽然成员方也会提出诸如贸易政策的WTO合法性等法律性问题，但是多停留在提出质疑层面，鲜有成员方阐述其主张的法律理由。针对特定贸易政策，因不同成员方受到的影响有所差异，使审议中的侧重点可能不同，特别是对未受到明显贸易政策外溢影响的国家来说，发表法律性意见的积极性不高。即便是针对同一贸易措施，因各成员方的关切存在多样性与复杂性，零散的评价也难形成普遍的法律共识和有力的外部压力。另外，经济性评价虽能弥补单纯利用法律手段进行分析的局限，实现合理性判断，但贸易政策的合法性要求依旧是WTO体制稳定的基础。过度的经济性分析可能被滥用，刻意模糊WTO法律规则，使部分成员方可能在审议过程中从特定立场出发，意欲推行其本国主张，并对其他成员方的贸易政策展开肆意攻击，这无助于TPRM增进成员方对贸易政策理解的目的，反而会进一步加剧成员方之间的分歧。

四、TPRM“软约束”的制度根源：

监督机制功能的双重缺陷

自GATT1947始，第10条逐渐产生了若干其他具体条款和更广泛的监督结构。东京回合中达成了《关于通知、协商、争端解决和监督的谅解》，尽管其中有关明确引入监督功能的内容有限，但缔约方已经开始接受定期和系统性地对贸易制度发展进行审查。乌拉圭回合中，一个工作组被指定负责GATT监督机制实质性内容的谈判，旨在“加强对GATT的监督，以便能定期监测各缔约国的贸易政策和做法及其对多边贸易制度运作的影响”。在此过程中，各成员方形成了建立TPRM作为GATT监督机制的共识，并在随后的WTO体制中得到继承。

（一）TPRM作为监督机制的监督功能缺陷

国际经济组织中的监督机制通常包含三项不同的职能，即审查职能（review function）、纠正职能（corrective function）和创造职能（creative function）， 而TPRM作为WTO的监督机制在这些职能的实现方面并不彻底。

1.审查职能方面

审查职能的实质是通过国家政策工具与国际标准的比较来判断政策工具是否符合国际标准。目前在TPRM中存在国际标准这一对象不明的问题，极易引发实践中的混乱。TPRM没有设定具体标准以及标准的性质来评估一项贸易政策，而在实践中形成的以经济性评价为主、法律性评价有限的审议方式导致了对审查职能的实现更多的是一种价值判断。申言之，作为判断的价值模型选择取决于审议者的需要，可能是既有WTO规则所创造的架构，也可能是更为理想化、符合WTO长期发展目标的理论上的贸易机制。因而，未限定成员方应以何种性质的标准来检视受审议方的贸易政策，使贸易政策审议无论过程还是结果都存在很大的任意性与不确定性。此外，前文述及，TPRM具有透明度和促进成员方遵守WTO规则两大核心功能，若仅向公众发布特定成员的贸易政策信息而不对其加以判断，仅能实现其透明度功能，无法使受审议的成员方真正意识到其贸易政策的不完善之处，这对提高所有缔约方对WTO规则、纪律和承诺的遵守程度目标的实现效果有限。

2.纠正职能方面

3.创造职能方面

实践证明，特别是在国际组织的范围内，一些法律规则是模糊的，并可能导致不同的相互假定，或在一个规则长期存在的情况下导致过时的解释，创造职能则可以为这些规则提供灵活的解释。在WTO领域对规则的解释是一个极为敏感的议题，即便在准司法化的DSM中，DSB在解释时也都较为谨慎，避免过度的司法能动主义导致对WTO规则作出越权解释，甚至危害WTO体制的稳定性。而TPRM尚不能对WTO规则作出有权解释。一是TPRM不具备争端解决功能，TPRB缺失审判权基础，没有获得解释的制度化授权；二是TPRM也非WTO的决策机制，TPRB的组成不具有规则制定与形成的普遍代表性和权威性，更与WTO协商一致的决策方式相去甚远。在宣布具体行动的合法性时，只有缔约方有权解释一般协定。因此，对WTO规则的解释涉及权利义务关系的澄清时，TPRB的解释并不具有正式的规范效力。当然，否认TPRB的解释权仅是否认了具有正式的有约束力的法律解释权限，并非禁止在TPRM中由TPRB及参加审议成员的自主解释，因为TPRB在履行审查、纠正职能时，需对所审议的贸易政策与WTO规则的一致性形成“心证”，而这必然以特定形式的解释为逻辑前提。另外，这种自主解释还可能潜在地促进成员相互间贸易政策的理解与协调，有助于在如决策等其他机制中获得更大的共识。不过，在实践中，即使是不具约束力的解释，TPRB也是怯于表达的。可见，在WTO体制中对规则解释权严格限制的情形下，TPRB面临有权解释的合法性困境。

综上所述，TPRM的监督机制在履行具体各项职能过程中存在不充分的情形，而这也是TPRM“软约束”的集中体现。审查职能中不存在统一的评价标准、纠正职能中无法提出有效的改进建议、创造职能中难以形成有权解释，都致使监督机制的能动性不足，这也是TPRM被理解为“形式主义、没有成果，更像是一场外交活动”的重要原因。

（二）TPRM作为监督机制的执行功能缺陷

在TPRM的创立过程中，赋予监督功能在其发展的各阶段都有涉及，并在成员方之间形成了普遍共识。虽然存在是否需引入对WTO实体规则的执行（enforcement）功能的争论，但是其监督功能的制度核心地位不曾改变。不过，作为一项监督机制在事实层面是否具有执行功能以及具有何种性质的执行功能这一悬而未决的问题决定着对TPRM约束力的定性。

“硬法”指的是具有法律约束力的明确义务，并授权解释和执行的法律，相应地，“软法”则被定义为“硬法”的一个剩余类别，一旦法律安排在义务、精确性和授权的一个或多个维度被削弱，“软法”的领域就开始了。若一项协议没有授权第三方监督其实施、解释和执行，则各方可以更容易地从法律角度为自己的行为辩护，无论在名誉损失还是其他制裁方面，后果都不那么严重。 很明显，与“硬法”相比，对“软法”的违反难以产生具有震慑性的后果，但这并不等同于否认“软法”所具有的事实约束力，能够指导行为体作出符合规范要求的行为。国际法中的国家同意虽具有重要意义，但不应把法律约束力定位于纯粹的正式标准，一些“非正统”的规范若表现出法律的内部特征，也可能产生约束效果。对“软法”规范的遵守是依赖国家行为体的自我利益选择，虽缺乏执行所具有的象征性意义，缺乏集体施加惩罚的希望与现实，但仍有促使规范目标实现的可能。

在WTO制度设计中，DSM被赋予WTO规则执行的中心地位， 作为一种正式的争端解决程序，强制性执行方式所产生的约束力是绝对的。TPRM作为贸易政策的监督程序，将成员方的贸易政策置于公开环境中接受其他成员方的检视，审议过程虽会将与WTO规则有出入的贸易政策向其他成员方进行提示，促进其他成员方对该成员贸易政策的认识，但对受审议成员方而言，来自审议中的评估仅具建议性质。审议结果通常只是事实层面的描述，即使在审议过程中发现成员方的贸易政策与WTO规则有所偏离，也不会为受审议成员方设定明确修改贸易政策的法律义务，更排除了与DSM程序的关联性，不作为争端解决的基础。审议结果的规范性在上述几个方面不同程度地弱化，相应地落入了类似“软法”的范畴。即使在规范性不足的情形下，一些成员方仍对审议结果予以接受，加强自身贸易政策与WTO规则之间的一致性，最终促使WTO规则得到事实遵守、产生类似执行功能的事实效果。从这一方面解读，国际法规范的约束性与可执行性问题是分开的， 二者并非简单的对应关系。“执行”一词在国际法中具有更为广泛的含义，其中包括旨在促进国家遵守规范的非强制性措施，而约束性也可指“软法”所带来的事实约束。

在多边贸易体制中，WTO成员方重视自身国际声誉的维护，对其而言有保持“在国际体系中处于良好地位的成员”这一身份的必要性，此时更有可能解释遵守承诺的情况，TPRM的运作机制正是建立在这一基础之上的。TPRM中“监督”的概念包括“点名批评”（naming and shaming）之义，同时建构主义者对国际法的遵守持乐观态度，认可点名批评也属于国际法遵守的一种方式。 因此，从广义的国际法遵守理论解读作为监督机制的TPRM，能对WTO规则进行间接执行，只是这种执行与严格意义上存在明确法律约束后果的硬性执行在性质上存在根本区别。如此一来，监督程序中执行方式的限制也构成了TPRM “软约束”的根源之一。

五、TPRM “软约束”的强化路径：

监督机制的功能性完善

实践表明，TPRM “软约束”与其监督机制设计上的缺陷互为表里，两者在解决路径上具有高度一致性。在充分认识到TPRM “软约束”的制度根源与实践问题的基础上，从法律视角完善TPRM监督机制、强化约束效果、保障监督机制有效运行，有助于WTO法律正义价值、贸易秩序价值的维护与彰显。

（一）赋予TPRM审议机构适当的权限

TPRM审议机构缺乏必要职能性授权是TPRM在实践中表现唯唯诺诺的重要因素。在WTO体制中，总理事会会议同时作为TPRB和DSB存在，但DSB之下又设立了争端解决专家组和上诉机构，进行争端解决，所以能够保持机制运行的独立性。相比之下，TPRB中不再设立单独的机构，而是直接进行贸易政策审议，导致工作难以独立开展，审议主要以会议形式进行运作，具体准备性事务需要交由秘书处开展，而且TPRB的工作以秘书处报告为基础，足见秘书处在审议过程中扮演的重要角色。但依通常理解，WTO秘书处仅负责组织内部行政事务，无权对成员方贸易政策进行干涉，这就使得秘书处在准备报告过程中过于受限。秘书处尽管具备一定的专业人士，且能进行比较广泛的信息收集，但无法提供有价值的贸易政策分析，从事实上造成了TPRM资源的浪费。于秘书处而言，其虽然承担了TPRB的部分工作，但是没有获得审议授权；于TPRB而言，囿于自身组织功能的不完善，其对贸易政策的审议无法贯穿始终，导致在前期阶段存在审议职能行使上的空白。

为了充分利用TPRM所提供的对成员方贸易政策审查的机会，而不仅限于审议会议阶段才真正从事审议工作，可考虑在秘书处准备报告期间对秘书处进行适当的审议授权，这也是TPRB机构内部保持一贯性的要求。不过，在这一过程中难免遭受质疑，认为在一个“由成员驱动”的组织中，秘书处所扮演的角色必须仅限于提供技术服务，而不是提出建议，或维护WTO体制，但其实这种观点伤害的是WTO成员自己。其实，秘书处在其他机制的实践中也能发挥一定的实质性作用，而非简单的技术服务，如解决争端过程中提供某种形式的法律援助。 所以，使秘书处受制于工作人员永远不能直接批评成员或他们的政策这一绝对的不成文规则，反而窒碍了对TPRM监督目标更好地实现。另外，应当授予TPRM审议机构作出正式、完整、明确审议结果的权限。审而不决是目前TPRM中一个比较突出的问题。在审议会议结束后，会议纪要（Minutes of Meeting）会散发给成员方，但缺少必要且具体的审议结论，尽管其中可能包括TPRB主席的结语（Concluding Remarks），但多是对审议过程中的讨论要点加以重申，贸易政策审议的结果仅是公开了事实，实质性的具有判断指标意义的结论难见其中。同时，讨论者倾向于对贸易政策审议进行另一种总结，而不是批判性地处理受审议成员方的贸易行为以及其对书面问题的回答质量，这都导致了审议最终流于形式。审议结果应当是整个审议过程价值的最终体现，也是促使监督机制完整实现审查、纠正、创造等职能的必备环节，故从TPRM功能补足的角度看，授予审议机构作出明确结论的权限是解决TPRM形式主义、完善监督机制的重要一步。

（二）解决TPRM审议标准的模糊性问题

审议标准的模糊是TPRM审议的法律性匮乏、机制性缺陷等实践问题产生的直接诱因，同时也导致最终审议结果的不准确性，以致无法取信于成员方，进而贬损TPRM在WTO体系中的价值，是故，清晰的审议标准是TPRM有效运行的前提。目前TPRM的审议标准主要包括经济标准与法律标准，模糊性问题主要集中在两个层面：在实体层面，两者在审议中的正当性、内涵及边界均未澄清；在形式层面，两者在具体审议中的地位也未匡正。

1.法律标准

审议过程中采用法律标准是TPRM作为WTO法律机制组成部分的应有之义。TPRM协议中明确贸易政策审议的目标在于促进成员方对WTO各协定的遵守，这蕴含着采用法律标准的必要性。同时，作为一个广义的执行机制，TPRM在发挥执行功能时只有以实体法为执行对象才能保证行为的有效性，失去法律标准其也就失去了执行可能。毫无疑问，WTO各协定构成法律标准的主要载体，但这是否意味着WTO规则构成法律标准的唯一表现形式，而排除了对一般国际法的引用，尚需进一步探讨。通过对TPRM“审查成员方贸易政策与实践对多边贸易机制的影响”这一目标的解释发现，在该目标所覆盖的诸多价值追求中，不应排除特定的一般国际法标准。

2.经济标准

对TPRM而言经济标准必不可少，审议过程中对经济标准的运用也是TPRM有别于其他程序性机制的独特价值所在。在对可疑的贸易措施进行法律评估和对这种贸易措施进行纯粹的事实陈述之间存在一个中间地带，需由秘书处和整个TPRM过程来处理，这就是对贸易措施进行经济评估。不难理解，规则导向的WTO法律体制不必然导致经济地位上“事实多边贸易机制”（the de facto multilateral trading system）。WTO法律体制是成员方意志协调的结果，由于成员方之间存在不同的贸易利益诉求和经济发展水平，博弈过程中必然涉及对特定贸易体制目标的取舍，在现阶段，WTO体制只能是一种妥协的多边贸易机制。

法律政策可能无法实现其所宣称的那些政策目标。在承认这种差距的基础上，经济标准的引入能够帮助发现一些贸易政策虽符合WTO规则，但在促进多边贸易机制发展方面作用有限或存在反作用的情形。经济标准的存在有助于从事实效果展开评估，对WTO法律体制的发展进行更好的引导，但同时存在主观性的缺陷，会因秘书处、讨论人、其他成员方等参与方的自主选择而产生不一致、不协调。承认多元标准引入虽可为贸易政策提供不同角度的思考，但对成员方可能构成一种负担，因为成员方需结合自身特性进行甄别适用，会增加其改进贸易政策的压力，反而可能对审议效果产生负作用，所以在审议过程中确立统一的经济分析框架是提升TPRM审议结果可接受度的重要前提。

3.法律标准与经济标准的关系处理

在审议过程中如何平衡法律标准与经济标准是解决审议标准模糊性问题更深层的要求。平衡两者的适用需要对TPRM的价值目标进行重塑。WTO体制的核心价值在于其规则导向的法律机制，通过约束成员方的贸易政策，发展“一个综合的、更可行的和持久的多边贸易体制”。TPRM的价值目标应与WTO法律体制的总体目标保持一致，促进此目标的实现。但实践中，过于保持弱法律性的做法导致了TPRM与WTO法律体制的相关性欠缺，在约束成员方贸易政策方面并不明显。虽然TPRM与DSM在合规层面被认为相互补充，但是DSM强有力的执行功能可能弱化TPRM进行法律分析的积极性，自限于经济性分析，使得两种机制在互补程度上出现严重不对称，这也导致习惯运用司法裁决方式解决争端的WTO在DSM无法正常运转、面对争议性贸易措施时，在合规目标实现上TPRM无法发挥其补充性作用。因而，明确并强化TPRM中法律标准的使用应在其价值目标中有所体现。当然，强化法律标准使用并不应构成对经济标准使用的威胁，对贸易政策进行经济分析仍是TPRM的重要价值，二者并不冲突。

（三）增强TPRM审议结果的软法性效力

软法性方法对WTO体制的重要性不亚于经由争端解决过程的WTO执行机制的重要性，但过于疲软的软法性效力是TPRM “软约束”在实践中效果不彰的主要成因。解决这一问题仍需从软法性机制入手，对贸易政策审议结果的效力予以硬化。国际法中，一项规则是否具有规范效力并非简单的二元对立，“硬法”与“软法”的区分也并非泾渭分明，而是一个动态连续的分布过程；同时，两者并非相互割裂，而是作为解决国际问题的工具相互作用和相互补充。强化审议结果的软法性效力可通过自身规范性的补足而向“硬法”趋近。依循这一分析思路，TPRM效力强化包括对审议结果进行内部强化与外部关联两种途径。

1.内部强化

内部强化是指对贸易政策审议结果本身从硬法与软法区分评判要素的角度予以强化，这些评判要素一般包括规范性与可执行性（normativity and enforceability）、精确性（precision）、正式地位（formal status）。

首先，在规范性与可执行性方面，贸易政策审议需产生权利义务内容，从而获得更为明显的可执行性。在对规范性的理解上，一般而言是指法律权利或义务的设立，同时也指在违反时可获得制裁，此时，可执行性也可能作为规范性的逻辑过程而存在。但在实际审议中，具有规范性的表达是极度匮乏的。TPRM虽并不有意在WTO实体规则之外创设新的权利义务规则，但应发挥本质上的纠偏属性，判断成员方的贸易政策在哪些方面做得不够或有所偏差，并在WTO既有规则或有利于多边贸易体制发展的角度下提出指引。这种指引需辩证来看，一方面，法律标准所产生的指引，由于法律标准本身带有强烈的规范性，特别是在TPRM的审议过程中应就成员方贸易政策与WTO规则之间的一致性问题进行释明，使其具有可供执行的实质内容，即哪些行为不可为或应如何为，而不应仅是简单地表达关切。对成员方而言，义务性的贸易政策改进要求的提出能够使审议结果的效力得以提升，特别是对最不发达国家来说，强化规范性能够使其直面贸易政策的核心问题，帮助其提升贸易政策制定的能力，这也构成WTO在一体化框架中的贸易技术援助，可以使此类国家避免因自身能力不足而无所适从。同时，这种多表现为义务性的规范性指引的提出也有助于获得其他成员方对贸易政策的谅解，提升成员方对贸易体制的信心和期待，在成员方的互动中予以协调。另一方面，从有利于事实多边贸易体制发展的角度根据经济标准作出的指引，赋予其规范性很难被成员方所接受。一是根据这一目标所提出的指引具有很强的主观性，无论是采用何种经济标准抑或所采用的经济标准需达到何种程度都无法统一；二是在采用经济标准评判时，需考虑更广泛的如国际贸易需求、供应等外部干扰因素，这些因素存在很大的波动性，与主观性的经济标准叠加后会进一步扩大对贸易政策认识上的偏差。另外，对贸易政策的经济分析很容易就会落入“好”的政策的经济方案领域，可能为成员方施加超出其承诺的额外义务。简而言之，经济评审标准所带来的指引具有不稳定性，短期来看作用可能是积极的，但无法保证长期效能，可能需据经济环境的改变动态调整，也难以符合规范的安定性要求，此种情况无需要求指引的规范性。

其次，如果规范性主要是对规则是否包含权利义务规定的要求，那么精确性则是对这种权利义务规定是否清晰的要求。一项规则尽管具有形式上的约束力，但若规定具有模糊性、不确定性或一般性，就可能使其丧失任何有意义的“硬法”性质。在规范性的基础上，明确性对贸易政策审议结果提出了程度上的要求，包含过于理想化的贸易政策目标的审议结果可能导致在实践中被架空。虽为成员方提供了行为指引，但履行情况难以衡量，缺乏内在理性，最终影响的是其质量、有效性、影响力及依从性。对成员方贸易环境总体性评价是TPRM设立的初衷之一，但宏观评价与更加明确的规范描述之间并不矛盾。通过补足审议结果的精确性目的还在于增强其价值性，以减少模糊性带来的对分歧的掩盖，避免以没有或几无法律后果的概述来逃避对棘手问题的处理。

再次，正式地位的获得于TPRM审议结果而言可能存在较大难度。国际法中，一项规范获得正式法律地位的最基本方式即国家同意。然而，要求WTO成员方对TPRM的审议结果作出同意表示从成员方利益衡量的角度来看并不可行。这种形式要件对成员方而言可能构成一种新的义务或至少构成对自身偏离WTO规则的认可，容易使其置于一种不确定的责任风险中。事实上，即使在致力于国际法形式主义的学者中，以国家同意受约束为措辞的承认规则也会遭到抵制。因而，一项规范获得承认进而取得正式地位通过是否存在成员方同意这一单维标准来检验可能过于武断。判断一项规则的具体地位如何仍应当从其产生方式这一根源入手。尽管此项规则可能缺少承认的正式形式要件，但若创设过程中具备完整的程序性要素，此项软法性规则即有可能向正式的地位接近。因此，如前所述，TPRM在审议过程中一方面需要适当拓展TPRB的权限，避免将其权限仅限于贸易政策陈述，特别在目前TPRM并未明确审议标准的现状下，应引入更多的法律分析、评估的明确性授权。当然，这种授权并不应构成与DSM作用上的竞合。另一方面，增强不同主体的参与度，优化同行评审结构。成员方的广泛参与能够促进对贸易政策审议结果的理解与接受，扩大对审议结果认可的国际社会基础。同时，吸纳其他利益相关方的参与使其充分表达利益诉求，可为审议提供更为全面的考量，营造更加透明的审议程序，保证其正当性。

2.外部关联

外部关联是指强化TPRM与贸易谈判机制、争端解决机制之间的联系，WTO程序性机制之间保持良好的沟通，增强TPRM审议结果在其他机制中的作用，进而实现自身效力的提升。与贸易谈判机制关联方面，可扩大TPRM的功能到协调WTO成员方贸易政策，构建TPRM审议结果的反馈机制。实践中，TPRM作为一个公共论坛具有发现新的贸易议题、管控成员方贸易政策分歧、协调成员方形成共识等潜在作用，对贸易政策谈判而言具有正向促进作用。同时，TPRM本质作为一种同行评审机制，具有制定软法规范的能力，而“软法”对法规或正式立法具有“预期”决策功能，在此意义上TPRM也可为贸易谈判提供先验。

在与争端解决机制的关联方面，虽然明确否定了贸易政策审议作为争端解决程序的基础，但是这种否定只是形式性的，无法剥夺两者事实上的可能联系。从概念上看，评估是指在特定规范标准的框架内，在反复灌输纠正行为的背景下，产生认可或反对的结果。尽管在TPRM中这种结果可能是模糊的，但对一些存在密切利益关系的其他成员方而言，可据这一结果检视自身贸易利益是否受到侵害，进而决定是否启动争端解决程序。此时，申诉方若不直接、明确援引TPRM的审议结果，无论是TPRM还是DSM都无法阻止经此种结果所带来的潜在诉讼。更进一步地讲，否定作为争端解决程序基础的审议结果，更多地应是指通过经济标准评估而产生的，以避免在事实上扩大成员方的义务。通过法律标准评估所产生的结果虽缺乏权威性，但仍处于WTO规则的分析框架下，即使存在理解上的偏差也可能只是技术性而非法律性问题。因而，从务实的角度出发，无必要完全否认审议结果在争端解决程序中的作用。特别是，经法律标准评估的结果即使无法获得正式地位，也可作为一种辅助资料予以考虑，最终裁量权仍由DSB掌握。事实上，TPRM是DSM的一个延伸翼（extending wing），贸易政策审议通常是在纠纷解决之前介入，试图通过协商和谈判的结合来避免诉讼。因此，TPRM也可作为DSM的一种非强制性的前置阶段而存在，为存在可能争议的成员方提供预先的、非对抗的和平解决争端的对话环境，取得互相间更大的谅解，通过对后续贸易政策与实践评估确定是否存在启动争端解决的必要。

六、结语

长期以来，TPRM的功能价值被其软约束的属性所束缚，监督功能有效发挥方面面临改革需求，将软约束进行适当硬化是一条可行路径。当然，硬化TPRM的软约束并非使其效力完全硬法化。TPRM的软约束在相对高度法律化的WTO体制中仍具有补充作用，在DSM无法有效运转之际，TPRM应在权能范围内尽可能地发挥其促进成员方贸易政策合规的作用，避免WTO多边贸易法律体系陷入难以有效实施的窘境。因此，适当保持TPRM软性特点，对提升WTO包容性价值、维持WTO体制的稳定性仍具重要意义。