《建设工程施工合同司法解释(一)》解读八:实际开工日期的认定

【本条是关于当事人对建设工程开工日期有争议，如何确定建设工程开工日期的规定】

一、背景依据

开工日期是承包人开始施工之日，是计算工期的起始点，直接影响工期的认定。工期是从开工起到完成承包合同约定的全部内容，达到竣工验收标准所经历的时间，以日历天数表示。建设工期是建设工程施工合同的实质性内容。开工日期的认定，直接影响工期认定，进而确定承包人是否在约定工期内完成工程施工，应否承担逾期竣工违约责任的问题，对当事人权利义务影响较大。

《2004年解释》仅在第十四条对竣工日期的确定方式予以规定，但未规定开工日期的确定方式。在司法实践中，由于对开工日期认识不一致，导致大量纠纷。《2018年解释》在第五条中对开工日期的认定予以规范。

新解释照搬《2018年解释》第五条，列为新解释第八条。

二、实际开工日期在开工通知载明的开工日期之后

如双方当事人能够协商一致，遵循意思自治原则，以双方确认的日期为实际开工日期。当双方对实际开工日期有争议的时，应区分情况予以处理。

（一）发包人未能依法依约提供承包人开工条件，以开工条件具备时为为准

《民法典》八百零三条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

在开工条件中，发包人需要完善相关的行政审批手续，交付可以施工的现场，提供地质勘探等资料，发包人未按照约定和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资金，均可导致承包人无法进场施工。此时，因发包人原因导致开工条件不具备，应以开工条件具备时间为开工日期。承包人因停工、窝工遭受的损失，可向发包人主张赔偿。

（二）因承包人原因无力开工的，以发包人或者监理人发出的开工通知上记载的开工日期为准

承包人未合理预见工程施工所需的进出施工现场的方式、手段、路径，未能充分勘查施工现场、了解气候条件、交通条件、风俗习惯等可能产生的后果，均可能导致无法开工。若是由于承包人原因导致不能及时开工，应由承包人对相应后果负责，也就是以开工通知记载的开工时间为准。

（三）外部原因构成不可抗力或情势变更的，以承包人实际进场施工为准

如果在确定开工日期之后发生如自然灾害、恶劣气候、流行疾病以及周边群众的阻挠，构成不可抗力或者情势变更，应以承包人实际进场施工时间为开工日期。

如果只是开工条件原因不具备原因较为复杂，发包人、承包人均有责任的，或者如上外部原因，应查明承包人推迟开工主要原因与工程无法开工之间的关系，酌情认定开工日期的顺延时间。

三、承包人经发包人同意提前进场施工

承包人在开工通知未发出的情况下，经发包人同意提前进场施工的情况并不少见。开工的现实条件已经具备，发包人与承包人一致认为建设工程项目没有任何行政审批上的问题，在未获得施工许可证的情况下，以赶工期、原材料价格上涨等原因驱使承包人提前进场施工，以期获得更大利润。发包人在施工期间才取得施工许可证，发出开工通知，导致开工通知记载的开工时间与实际进场施工时间不一致。

立法机关认为，承包人经发包人同意，提前进场施工，本质上属于风险自担行为，此时以承包人实际进场施工的时间为开工日期，是当事人双方意思一致的表现。但应注意审查承包人进场是进行开工准备还是正式施工，如果承包人进场并未进行大规模施工，当事人真实意思表示是以开工通知记载时间为准，则不应将承包人进场时间作为开工日期，具体审查时，在尊重当事人的意思自治同时应使当事人的利益均衡。

四、无开工通知且实际开工时间不明

实践中存在发包人或者监理人未发出开工通知，开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表记载的时间可能不一致。这种情况，人民法院应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表关于开工日期的记载，并结合开工条件是否具备的事实，认定实际开工日期。

（一）开工报告

开工报告是由承包人申请，并经发包人或者监理人批准而正式进行项拟建项目的工程施工报告。监理人作出审核作出同意施工意见，表明发包人或者监理人同意承包人按照开工报告记载的开工日期进场施工。开工报告表明承包人认可发包人提供的开工条件具备，且开工准备工作完成。因此，开工报告记载的开工时间最为接近实际开工时间。

（二) 施工合同

施工合同是当事人约定的开工日期，通常为暂定日期。发包人与承包人签订施工合同时无法预见所有情况，实际开工日期往往会受现场施工条件、施工许可证办理等诸多因素影响。在计算工期是，施工合同约定的日期很重要，但对于认定实际开工日期，开工报告更准确。如果没有开工报告，施工合同可作为考虑因素。

（三）施工许可证

施工许可证也记载开工时间。但施工许可证反映的是行政许可关系，其上记载的开工时间不足以反映合同当事人的意思及事实。实践中，开工时间早于或晚于施工许可证记载的时间情况均有。因此，相对于开工报告，施工许可证对承包人实际开工时间影响更小。在缺乏其他材料时，施工许可证记载的开工时按可作参考。

（四）竣工验收报告或者竣工验收备案表

竣工验收报告或验收备案表在于确认工程质量验收合格的时间，其上记载开工时间并非关键时间点，未必能反映实际开工时间。当事人可能为了达到某种目的，记载的开工时间与实际开工时间有出入。因此，其证明力相比开工报告较弱，也仅能作为一个考虑因素。