创新与重塑 —— CDR税收
发布于 2021-01-27 19:11
作者 | 廖敏
上海兰迪律师事务所
2018年3月22日，国务院办公厅颁布了《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》（国办发〔2018〕21号）。此后，相关配套法律法规陆续出台，包括财政部、税务总局、证监会于2019年4月3日发布的《关于创新企业境内发行存托凭证试点阶段有关税收政策的公告》（财政部 税务总局 证监会公告2019年第52号）。红筹企业的回归，在创新与重塑中愈发明晰。
本文以在科创板挂牌的9号有限公司（“9号公司”）和中芯国际集成电路制造有限公司（“中芯国际”）为例，分析创新企业在境内发行存托凭证，不同法域法律法规的适用，并根据财政部、税务总局、证监会公告2019年第52号的相关规定，说明对存托凭证征税的相关影响。
一、存托凭证的概念
根据国办发〔2018〕21号，存托凭证（Chinese Depository Receipts “CDR”），是指由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券。存托凭证代表的境外基础证券权益，其本质是境外证券。同时，CDR在中国交易所上市交易，应符合境内证券上市和交易规则，遵守《证券法》的相关规定。因此，CDR具有境内证券与境外证券的双重属性。
二、发行CDR的法律适用
在境内发行CDR，需同时适用境内外法律法规的规定。根据国办发【2018】21号，试点企业在境内发行CDR应符合境内法律法规规定的股票发行条件。试点红筹企业股权结构、公司治理、运行规范等事项可适用境外注册地公司法等，但投资者权益保护的安排总体上应不低于境内法律要求。
下文以CDR第一股9号公司为例，参照红筹企业中芯国际在科创板发行A股普通股，简要分析红筹企业回归中如何适用境内外法律。CDR发行的简图如下：
9号公司和中芯国际在境内发行CDR，需遵守《证券法》、国办发〔2018〕21号、《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》和《上海证券交易所科创板股票上市规则》等法律法规。股权结构、公司治理、运行规范等事项适用《开曼群岛公司法》，中芯国际还需遵守《香港上市规则》等文件[1]规定。下表简单列举几项境内外法律差异事项，并进行说明[2]：
[1] 本文不讨论《香港上市规则》等相关规定。
[2] 相关内容参见9号公司和中芯国际招股说明书。
[3]公司投资者保护具体事项及其采取的相关措施，具体可参见招股说明书。
三、 CDR的税收政策
财政部、税务总局、证监会公告2019年第52号，规定了红筹企业境内发行存托凭证试点阶段有关税收政策。下文将对发行CDR的参与方的税收情况进行分析。
基础证券发行人
基础证券发行人为境外红筹公司，其税务遵从所在国税收政策，同时遵守境外税收管辖区相关税务规定。
以开曼公司在境内发行CDR为例，境内上市的红筹企业通常为开曼控股型公司。随着开曼《经济实质法》的颁布，境内上市红筹企业需根据《经济实质法》的规定，满足该法项下的经济实质测试。
另一方面，亦应考虑开曼公司是否会被中国税务机关认定为中国居民纳税人。对境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业，国税发【2000】82号文规定了具体认定标准，核心的判定标准是公司实际管理机构所在地。类似的，鉴于税收协定项下只有“受益所有人”才满足适用股息、利息、特许权使用费相关优惠待遇条件，国家税务总局公告2018年第9号规定，申请人从事的经营活动是否构成“实质性经营活动”，将作为认定“受益所有人”身份的因素之一。申请人从事的具有实质性的投资控股管理活动，可以构成实质性经营活动。
存托人
存托人在CDR发行中主要角色是根据发行人（红筹企业）的指示，在境内证券交易所发行CDR，同时，按存托凭证持有人意愿行使境外基础证券相应权利，办理存托凭证分红、派息等业务。
（1）持有存托凭证
境外红筹企业将基础证券交付予存托人或其指定的托管人，是否构成境内所得税和增值税的应税行为？
从企业所得税角度，在无例外规定的情况下，财产所得为企业所得税征税范围。根据国办发〔2018〕21号，存托凭证基础财产包括境外基础证券及其衍生权益，也即存托凭证代表特定的财产利益。表面上发行人交付基础证券给存托人转让了所有权，实质上存托人并非真正意义上的基础证券所有权人。
首先，存托人不享有基础证券代表的股东权利。CDR代表境外基础证券权益，享有境外基础证券权益的是CDR持有人，不是存托人。尽管CDR持有人是间接拥有公司相关权益的证券持有人，其投票权、收益权等通过存托机构间接行使，但CDR持有人实际享有红筹上市公司的资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等股东权益。存托人只负责协助CDR的发行，向CDR持有人派发红利、股息，行使表决权等。并且，存托人取得基础证券时，未支付对价，不是投资人。
其次，投资者权益保护方面，试点红筹企业保护的是CDR持有人的权益，投资者是CDR持有人。国办发【2018】21号规定，试点红筹企业对投资者权益保护的安排总体上应不低于境内法律要求。在境内发行CDR，尽管试点红筹企业在股权结构、公司治理、运行规范等事项适用开曼注册地公司法，试点企业红筹企业需同时符合境内法律法规规定的股票发行条件。因此，试点红筹企业根据开曼法律法规及境内CDR上市的要求，修订公司章程、制度公司内部管理制度等。以9号公司为例，为保护投资者权益，9号公司、实际控制人控制的企业、董事、高级管理人员承诺，对未履行招股书承诺承担相应责任；9号公司及其实际控制人、全体董事和高级管理人员承诺招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；相关方对CDR发行事宜进行承诺等。
再次，国办发【2018】21号规定存托人不是CDR基础财产所有人。存托凭证基础财产应单独立户，与其自有财产有效隔离、分别管理、分别记账。存托人不得侵占存托凭证基础财产。
因此，发行人将基础证券交付予存托人或其指定的托管人不构成所有权的转移，存托人不缴纳企业所得税。
从增值税角度，当发行人将基础证券交付于存托人时，不构成金融商品转让，不是增值税的应税行为。
（2） 提供相关服务
存托人根据存托协议提供服务获得的收入，需缴企业所得税和增值税。
托管人
托管人接受存托人的委托，管理基础证券及办理托管相关的业务，并收取相应费用。如托管人是境内企业，需缴企业所税和增值税。如托管人是境外企业，在境外提供服务，其收取服务费不是企业所得税和增值税的应税范围。
CDR持有人
对CDR持有人征税，是按境内证券或是境外证券征税，或是执行特殊的税收政策？在美国，存托凭证持有人转让或持有存托凭证取得的相关收入，从所得税角度应做穿透，股息红利所得和转让存托凭证的资本利得，按转让境外证券处理。根据财政部、税务总局、证监会公告2019年第52号，我国采用的是针对CDR制定的特别税收政策，下表为相关规定及简要说明：
鉴于CDR持有人可为境内外企业或个人，存量股股东转让CDR如何征税？财政部、税务总局、证监会公告2019年第52号没有进行规定。2021年1月15日，财政部税政司、税务总局所得税司、证监会会计部在政策解答中指出，个人转让存量股代表的CDR，其所取得的差价按A股个人股东转让限售股税收政策执行。对于股息红利所得，解禁前按个人持有上市公司限售股税收政策，解禁后按财政部、税务总局、证监会公告2019年第52号执行。
创新企业CDR的发行，从萌芽至成熟，其之于创新与重塑具有典型意义，今后红筹企业的回归亦更加顺利。
作者简介
廖敏 上海兰迪律师事务所合伙人
美国波士顿大学税法硕士，税务师资格，企业法律顾问资格，上海法学会会员。
曾为锦天城律师事务所律师，曾任上市公司法务副总监、高级税务经理，四大会计师事务所税务经理。
Wolters Kluwer | 威科先行
威科先行财税信息库是威科集团（WoltersKluwer）为中国财税专业人士打造的在线信息库产品，集法规、案例、实务指南、专业解读、智能工具等于一体，为您高效检索，精准决策提供综合信息解决方案。
本文来自网络或网友投稿，如有侵犯您的权益，请发邮件至：aisoutu@outlook.com 我们将第一时间删除。
相关素材