第五届论坛回顾 | 毛洪涛:严格规范涉案财产处置,充分保障律师辩护权利

北京德和衡律师事务所副主任

前言

2019年4月9日，全国扫黑办在京首次举行新闻发布会，发布了两高两部联合印发的关于“恶势力”“套路贷”“软暴力”“财产处置”等4个意见。4个意见的出台，对扫黑除恶实践中出现的突出问题进行了厘清和明确，有着重要的积极意义，但部分条款也存在扩大化倾向，在适用中可能出现新的问题。为了正确理解和适用相关指导意见，确保在严惩黑恶势力犯罪的同时，能够坚持依法办案的底线，本文拟对黑恶势力案件涉案财产处置及律师辩护等重点内容谈一谈个人观点。

一、严格规范涉案财产处置，充分保障权利人的合法财产权益

根据《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第六条，公安机关在侦查期间，为了全面调查黑恶势力及其成员的财产状况，可以根据诉讼需要，先行查扣冻下列财产：（1）黑恶势力组织的财产；（2）犯罪嫌疑人个人所有的财产；（3）犯罪嫌疑人实际控制的财产；（4）犯罪嫌疑人出资购买的财产；（5）犯罪嫌疑人转移至他人名下的财产；（6）犯罪嫌疑人涉嫌洗钱以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等犯罪涉及的财产；（7）其他与黑恶势力组织及其违法犯罪活动有关的财产。

《意见》第六条关于黑恶势力案件中查扣冻涉案财产的范围，有变相突破法律规定之嫌。因为根据《刑事诉讼法》第一百四十一条、《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施相关规定》第三条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十二条、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第二条，查扣冻的范围应当是确与案件有关的财物，即涉案财产，而与案件无关的财物，不得查封、扣押、冻结。

《意见》第六条将查扣冻涉案财产的范围，扩大到犯罪嫌疑人个人所有的、实际控制的、出资购买的、转移至他人名下的全部财产，不论是否与案件有关，不论是否属于合法财产，均先行查扣冻。全查全封，虽然有利于严厉打击黑恶势力，彻底摧毁其经济基础，但也可能会忽视对犯罪嫌疑人及其亲属、第三人合法财产权益的保护。

根据《意见》第十九条，对于黑恶势力犯罪案件，有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。本条关于追缴、没收涉案财产的规定，与刑法第六十四条关于追缴、没收犯罪物品的规定可能存在一定冲突，在执行过程中可能会侵犯犯罪嫌疑人及其亲属、第三人的合法财产权益。

根据《刑法》第六十四条，追缴、没收的范围仅限于犯罪分子违法所得、违禁品及供犯罪所用的本人财物。即追缴、没收的财产范围应当是非法财产，而对于合法财产是应当依法保护的。即使应当追缴、没收的非法财产无法找到、价值灭失或者被他人善意取得，也不能轻易去追缴、没收犯罪嫌疑人甚至其亲属、第三人其他等值的合法财产。因为追缴、没收涉案财物毕竟不等同于财产刑，其范围只能限定于非法财产，不能随意突破至合法财产。

对于黑恶势力犯罪案件中的财产处置，一方面要综合运用查扣冻、追缴没收及财产刑等方式，防止犯罪嫌疑人及其亲属转移涉案财产，最大限度铲除黑恶势力犯罪的经济基础，但另一方面也要仔细加以甄别，严格区分涉案财产与合法财产，个人财产与家庭财产以及善意第三人的财产，以切实保护犯罪嫌疑人及其亲属、善意第三人的合法财产权益。

因此，我们建议：

第一，对《意见》第六条中的“可以根据诉讼需要”进行严格解释，保持刑法的谦抑。对于有证据证明与案件有关的财产，应当依法进行查封、冻结、扣押，对于有证据证明确实与案件无关的财产，不能进行查扣冻，即使已经被查扣冻的，也应当及时解除查扣冻并尽快予以返还。而对于一时难以证明、存在较大争议的财产，办案机关应当仔细甄别、认真审查，不能一律进行查扣冻，简单粗暴地一封了之。

第二，应当给予犯罪嫌疑人及其亲属、第三人充分的救济权利。《意见》第六条扩大了黑恶势力案件中查扣冻的财产范围，可能侵犯到犯罪嫌疑人及其亲属、第三人的合法财产权益。因此，对于黑恶势力案件中查扣冻的涉案财产，办案机关应当及时重新审查，尤其犯罪嫌疑人及其亲属、第三人提出异议的，办案机关应当高度重视，仔细甄别、认真审查，经查实确与案件无关的，应当及时解除查扣冻，尽快予以返还，以最大限度降低对权利人合法财产权益的侵害。

第三，律师在传统辩护的基础之上，要高度重视并加强财产辩护。对于黑恶势力案件中的财产处置，先行查扣冻涉案财产的范围，出现了扩大化倾向，在涉案财产的追缴、没收上，有变相突破刑法相关规定之嫌。办案机关在执行过程中，如果不能严格把握尺度，则可能出现侵害犯罪嫌疑人及其家属、第三人合法财产权益的情况。因此，对于黑恶势力犯罪案件，辩护律师在进行人身刑辩护的同时，要高度重视并加强对财产的辩护，仔细甄别涉案财产与合法财产，个人财产与家庭财产，尤其是应当保护善意第三人的合法财产。对于超范围查扣冻或者非法追缴没收的，应当及时向办案机关提出异议，并提供能够证明其与案件确实无关、确属合法财产的证据材料或线索，敦促办案机关及时返还。

二、严惩黑恶势力犯罪，应当依法保障辩护律师的知情权、会见权等合法辩护权利

1、对案件是否属于恶势力犯罪，侦查机关应当履行告知义务，充分保障辩护律师的知情权，也便于律师及时向律师协会备案。

根据中华全国律师协会《关于律师办理黑恶势力犯罪案件辩护代理工作若干意见》（律法通〔2018〕9号）第三条规定，律师办理黑恶势力犯罪案件要建立报告备案制度。律师事务所受理黑恶势力犯罪案件后，应当于五日内同时报律师事务所所属律师协会和案件管辖地律师协会备案。

根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第17条规定，“人民法院、人民检察院、公安机关经审查认为案件符合恶势力认定标准的，应当在起诉意见书、起诉书、判决书、裁定书等法律文书中的案件事实部分明确表述，列明恶势力的纠集者、其他成员、违法犯罪事实以及据以认定的证据。”因此，对于处于审查起诉阶段及审判阶段的案件，辩护律师在接受委托后，可以通过及时阅卷，根据法律文书的内容判断案件是否属于恶势力犯罪，是否需要向律师协会备案。

但对于仍处于侦查阶段的案件，辩护律师在接受委托时，尚不能阅卷，其无法仅根据犯罪嫌疑人涉嫌的罪名判断案件是否属于恶势力犯罪。因为恶势力犯罪不同于黑社会性质组织犯罪，其并非一个法定的罪名，而是依赖于对具体犯罪行为的认定，其罪名散乱于刑法多个章节。因此，对于侦查阶段案件是否涉恶，公安机关应当履行明确告知的义务。而且根据《刑事诉讼法》第38条规定，辩护律师在侦查期间，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。在辩护律师依法向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况时，侦查机关应当明确告知案件是否属于恶势力犯罪，以充分保障辩护律师的知情权，也有利于辩护律师及时向律师协会备案。

2、黑恶势力犯罪与监察调查的职务犯罪有交叉的，对于由公安机关立案侦查的黑恶势力案件，也应当依法保障辩护律师的会见权。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号），在打击黑恶势力犯罪的同时，也要深挖黑恶势力的保护伞，坚决依法严惩充当黑恶势力“保护伞”的职务犯罪。对于黑恶势力犯罪与监察调查的职务犯罪有交叉的案件，司法实践中出现了限制甚至拒绝律师会见的情况。而根据《刑事诉讼法》第39条，只有对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间，辩护律师会见才应当经侦查机关许可。对于其他犯罪案件，包括黑恶势力犯罪案件，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

因此，黑恶势力犯罪与监察调查的职务犯罪有交叉的，对于由公安机关立案侦查的黑恶势力犯罪案件，仍然应当依法保护辩护律师的会见权。如果案件确由监察机关合并立案调查，律师无法会见的，也应当向律师出具正式的监察调查立案文书，不能仅仅口头告知。

3、防止部分办案机关恶意以案件涉及危害国家安全、恐怖犯罪为由，限制甚至拒绝律师会见。

司法实践中，部分办案机关对于黑恶势力犯罪案件，为了尽快突破口供、侦破案件，恶意以案件涉及危害国家安全、恐怖犯罪为由限制甚至拒绝律师会见。此种行为，严重违反刑事诉讼法的规定，侵犯了辩护律师的会见权，也导致犯罪嫌疑人、被害人的合法权益难以保障。因此，我们建议，对于在侦查阶段以案件涉及危害国家安全、恐怖犯罪为由限制律师会见的，办案机关应当向辩护律师出具正式的文书，如果在审查起诉阶段及审判阶段发现案件并无危害国家安全及恐怖犯罪内容，属于恶意设置障碍限制律师会见的，应当启动追责机制，依法追究相关人员的法律责任，同时对限制律师会见期间取得的所有口供，启动非法证据排除，剥夺违法者违法所得的利益，从根上杜绝此种情况。

三、立功从宽的把握，不能突破罪责刑相适应的刑法基本原则

根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第十四条第一款规定，对于恶势力犯罪集团的首要分子，即使认定为立功或者重大立功，在决定从宽处罚时，如果可能导致全案量刑明显失衡的，也不予从宽处罚。这种基于全案量刑均衡的考虑，对有立功等法定从宽处罚情节的首要分子不予从宽处罚，可能有违罪责刑相适应的刑法基本原则。

根据《刑法》第五条，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑法规定的罪责刑相适应，是犯罪分子对其个人所犯罪行和承担刑事责任的罪责刑相适应，而不是综合考虑全案量刑均衡的罪责刑相适应。对于恶势力犯罪集团的首要分子，在对其个人所犯罪行进行认定时，根据刑法第二十六条第三款，已经按照犯罪集团所犯的全部罪行进行认定，在此基础之上，如果其确有立功或者重大立功的法定从宽处罚情节，应该按照立功或者重大立功的相关法律规定，予以从宽处罚。

结语

《四个意见》体现了全面从严的政策精神，但严惩是“刑事政策”，“依法”是前提。在贯彻落实中央严惩黑恶势力犯罪政策精神的同时，也应当坚守依法办案的底线，既不拔高也不降低，严格规范涉案财产处置，依法保障律师及犯罪嫌疑人、被告人的合法辩护权利，充分发挥律师在扫黑除恶专项斗争中的积极作用，将每一起涉黑恶案件办成经得起历史、人民、法律考验的铁案。

 “刑辩十人”论坛简介

“刑辩十人”论坛，在2018年初由京城十名刑辩律师共同发起设立。发起人包括：北京中同律师事务所杨矿生、北京君永律师事务所许兰亭、北京紫华律师事务所钱列阳、北京东卫律师事务所郝春莉、北京冠衡律师事务所刘卫东、北京周泰律师事务所王兆峰、北京星来律师事务所赵运恒、北京尚权律师事务所毛立新、北京京都律师事务所朱勇辉、北京德和衡律师事务所毛洪涛等十位京城刑辩律师。北京德恒律师事务所高级合伙人程晓璐担任论坛秘书长，北京盈科律师事务所高级合伙人赵春雨担任论坛副秘书长。

     该论坛设立的宗旨是：共同研讨刑事辩护的前沿问题，推进刑事辩护的专业化、规范化，倡导理性理智的刑辩文化，营造和谐共进的刑辩生态，为我国刑事辩护及刑事法治进步贡献点滴力量。

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