原创丨对《国有企业公司章程制定管理办法》的最新解读

《管理办法》明确提出，其适用范围为国家出资并由履行出资人职责的机构监管的国有独资公司、国有全资公司和国有控股公司。这就是说，《管理办法》主要是规范政府直接出资的国有独资、国有全资和国有控股公司的章程制定行为，不包括上述公司再出资的国有公司，也不包括国有参股公司。当然，该文件附则中也提出“国有企业可以参照本办法根据实际情况制定所出资企业的公司章程制定管理办法”。

这里需要厘清的是：《管理办法》所称的“国有控股公司”是仅指国有绝对控股公司，还是包括国有相对控股、实际控制公司在内的国有企业？我们认为，是仅指国有绝对控股公司：

一是《管理办法》作为《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号，以下简称《指导意见》）配套文件，从《指导意见》中有关“国有控股企业应有一定比例的外部董事”等规定可以推断，该文件所称“国有控股公司”应当是指国有绝对控股公司。

二是《管理办法》第九条在规定公司党组织条款时，专门另行补充提出“对于国有相对控股企业的党建工作，需结合企业股权结构、经营管理等实际，充分听取其他股东包括机构投资者的意见，参照有关规定和本条款的内容把党建工作基本要求写入公司章程”。

由此可见，《管理办法》所称“国有控股公司”仅指国有绝对控股公司。

《管理办法》明确提出国有企业公司章程一般应当包括的主要内容，并就主要条款要点作了进一步展开说明。相比非国有企业公司章程及此前有关国有企业法人治理文件规定，《管理办法》提出了一些具有国有企业特征的的新要求，呈现一些突出的亮点：

第一个突出亮点：明确和解决了国有企业党支部（党总支）的如何行使职权、发挥作用问题。《指导意见》早已明确国有企业党组织在公司法人治理结构中的法定地位，要求国有企业的公司章程应当写明党组织的职责权限、机构设置、运行机制等重要事项，明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序。但设立党支部（党总支）的国有企业党组织如何发挥作用、对重大事项是否也需前置决策的问题，在其理论界与实务界一直存在争议。《管理办法》首次明确提出“具有人财物重大事项决策权的企业党支部（党总支），明确一般由企业党员负责人担任书记和委员，由党支部（党总支）对企业重大事项进行集体研究把关”。实际上，作为出资人机构投资设立的国有独资、国有全资或国有控股公司，一般都会按国资委要求实行授权放权管理，授予公司董事会人财物重大事项决策权，进而意味着《管理办法》所称的绝大多数设立党支部（党总支）的国有企业党组织应对企业重大事项进行前置程序的研究讨论。

第二个突出亮点：明确要求将职工民主管理事项纳入国有企业章程必备条款。《指导意见》已把职工民主管理和民主监督作为国有公司监督体系的重要一环，明确提出要健全以职工代表大会为基本形式的企业民主管理制度，支持和保证职工代表大会依法行使职权，加强职工民主管理与监督，维护职工合法权益。国有独资、全资公司的董事会、监事会中须有职工董事和职工监事，要建立国有企业重大事项信息公开和对外披露制度。《管理办法》明确职工民主管理作为国有企业公司章程必备条款，正是构建规范的国有企业法人治理结构的必然要求和制度保障。

第三个突出亮点：首次明确提出要将审计、法律顾问制度与财务、会计制度一并作为国有企业公司章程的必备条款。所有公司章程都会明确公司的财务、会计制度，但一般不会把审计、法律顾问制度也作为必备条款写入章程。我们认为，《管理办法》要求国有企业公司章程中必备审计制度，明确审计部门对董事会负责，主要是为了进一步强化内部监督、完善问责机制、加强合规管理，防止国有资产流失；而将法律顾问制度写入章程，再次明确总法律顾问由董事会聘任，且应为公司高级管理人员，是为防范法律风险，推进依法治企，也是对国资委多年来一直大力推行法律顾问制度的强化安排。

《管理办法》第十二条提出“设立监事会的国有企业，应当在监事会条款中明确监事会组成、职责和议事规则。不设监事会仅设监事的国有企业，应当明确监事人数和职责。”我们对在《管理办法》所指的国有企业中可“不设监事会仅设监事”的提法表示异议：

作为政府直接出资的一级国有独资、国有全资或国有控股公司，应不属于《公司法》第五十一条规定的“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会”情形。

从强化国有企业监督体系、完善问责机制原理和导向上看，也不应允许《管理办法》所指的国有公司不设监事会。《指导意见》就没有可“不设监事会仅设监事”的提法，反而强调“监事会是公司的监督机构，依照有关法律法规和公司章程设立，对董事会、经理层成员的职务行为进行监督”；在内设监事会同时，还要求“依法实行外派监事会制度。外派监事会由政府派出，负责检查企业财务，监督企业重大决策和关键环节以及董事会、经理层履职情况”。

《公司法》第七十条更是明确规定，“国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。”同理，我们认为，作为两个以上股东的国有全资公司或国有控股公司，也应设立监事会而不宜仅设监事。

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