关于住建部《工程保函示范文本》的解读
发布于 2021-09-21 21:36
为进一步推进工程建设领域担保制度建设，促进建筑市场健康发展，住建部制定了《工程保函示范文本》，自2021年3月1日起执行。
《工程保函示范文本》包含了投标保函示范文本、预付款保函示范文本、支付保函示范文本、履约保函示范文本，每个保函包括独立保函和非独立保函两个范本。
独立保函示范文本（下称“独立保函”）含9个条款，非独立保函示范文本（下称“非独立保函”）含7个条款，二者在条款上虽有差别，但规范的主题大致包括：担保性质、主体、承担担保责任的情形、担保方式、担保范围、担保期间、实现担保权利、担保责任解除和免责、担保权利转让、法律适用与管辖、生效。
三、担保人在独立保函和非独立保函中承担担保责任的情形是一致的
投标保函中，担保人承担担保责任的情形是：（1）投标人在开标后和投标有效期满之前撤销投标的；（2）投标人在收到中标通知后，不能或拒绝在中标通知书规定的时间内与贵方签订合同；（3）投标人在与贵方签订合同后，未在规定的时间内提交符合招标文件要求的履约担保；（4）投标人违反招标文件规定的其他情形。
预付款保函中，担保人承担担保责任的情形是：承包人未按照合同约定正确和合理地为合同目的使用预付款。
支付保函中，担保人承担担保责任的情形是：发包方或总包方未履行基础合同约定的工程款支付义务。
履约保函中，担保人承担担保责任的情形是：承包人未按照基础合同的约定履行义务。
四、独立保函和非独立保函中担保人承担担保责任的方式
独立保函开立人在独立保函中承担担保责任的方式为见索即付的最高额付款承诺，非独立保函的保证人在独立保函中承担担保责任的方式为连带最高额责任保证。
(一) 独立保函是见索即付的最高额付款承诺
最高人民法院将独立保函的法律性质定性为一类特殊的信用证，参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路制定《独立保函规定》。[1]《独立保函规定》规定的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
独立抽象原则是独立保函的基本法律原则。所谓独立性原则，是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立，但一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，成为完全独立的交易，独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。[2]独立保函第6条规定即体现了独立性原则：“本保函项下的基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，不影响本保函的独立有效。”所谓单据性原则，又称抽象性原则或跟单性原则，指独立保函的单据要求，即开证人付款义务的履行与否取决于受益人提交的单据是否符合保函文本的要求。[3]
根据《独立保函规定》第3条规定，独立保函必须包含“载明据以付款的单据和最高金额”这两个必备要件，必须包含以下任一要件：（一）保函载明见索即付、（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则、或者（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。例如，在中国水利水电第四工程局有限公司、中工国际工程股份有限公司信用证欺诈纠纷案[4]中，法院认为，案涉两份保函为铁路支行开立，以中工国际为受益人，承诺在中工国际请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其在保函最高金额内付款。同时，保函载明不可撤销、无条件、无需出具任何证明文件。根据案涉保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，且保函均载明据以付款的单据和最高金额，因此，案涉两份保函均为独立保函。
但审判实践中如何把握《独立保函规定》第3条第3项识别独立保函的标准，即“根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”存在一定争议。例如，在大连高金投资有限公司企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷[5]中，法院认为：“工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合“见索即付”的法律特征。”我们理解，该判决的逻辑在于，既然工行星海支行支付保函款项的前提是德亨公司违约，那么工行星海支行在决定是否支付保函款项时，务必根据穿透原则，穿透保函审查德亨公司在基础交易关系中是否存在违约，这就导致工行星海支行的付款义务未独立于基础交易关系。但在中信国安集团有限公司、北京银行股份有限公司绿港国际中心支行合同纠纷案[6]中，法院认为：“在《投资合同》项下债务到期时，如国安集团没有依照约定按时全部清偿债务，人保公司有权要求北京银行承担保证责任。北京银行承诺在收到人保公司法定代表人或授权代表签字并加盖人保公司公章的书面索赔通知及本《担保函》正本原件后7个工作日内承担保证责任。上述条款表明北京银行的付款义务独立于《投资合同》这一基础交易，且北京银行仅承担相符交单的付款责任。”本案与大连高金案类似，约定“在《投资合同》项下债务到期时，如国安集团没有依照约定按时全部清偿债务，人保公司有权要求北京银行承担保证责任。”但审理法院将《担保函》认定为独立保函。
(二) 非独立保函是连带最高额责任保证
《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。” 根据《民法典》第686条第1款的规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
《民法典》第687条第1款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”《民法典担保制度解释》第25条第1款进一步规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。”一般保证的核心在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。在一般保证中，债务人是第一债务人，保证人是第二债务人。保证人的义务是补充义务，限于第一债务人没有履行的部分。从保证责任履行顺位考虑，一般保证保证人承担保证责任在债务人履行债务之后，保证人享有第二履行顺位利益。
《民法典》第688条规定：“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，连带责任保证人和债务人一起对主债务负有共同连带责任，债务人的债务即连带责任保证人的债务。连带责任保证人与债务人承担主债务没有先后之分，不享有履行顺位利益。即连带责任保证人不享有先诉抗辩权。《民法典担保制度解释》第25条第2款进一步规定：“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”
以下表明保证人不享有第二顺位利益的表述，即一旦债务人到期不履行债务，保证人即承担责任的，一般应认定为连带责任保证：在债务人“不能到期履行债务”“不能按期履行债务”“不能如期履行债务”“不能到期偿还借款”时，保证人承担保证责任。如在前述保证人承担保证责任前再加入“无条件”“立即”“直接”等词，更说明保证人不享有先诉抗辩权，也属于连带责任保证。如再加入“在接到债权人通知后一定期间内”的表述，如无保证人享有先诉抗辩权的意思，仍然应当解释为连带责任保证。
根据《民法典》第690条规定，保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。根据担保从属性原则，普通担保的设立是以主债权的存在为前提的，而最高额担保是对担保从属性的缓和，设立最高额担保是主债权尚未发生、数额尚未确定，只是发生主债权的基础合同也已确定。二者主要区别在于：最高额担保的债权是尚未发生的未来债权，而普通担保的债权是业已确定的；最高额担保的债权数额尚未确定，而普通担保的债权是确定的；最高额担保的债权是未来一定期间内连续发生的债权，而普通担保的债权通常为一项独立债权。工程保函是典型的最高额担保，因为在开立工程保函时，工程担保的主债权尚未发生，投标人是否违反招标文件要求、承包人是否将预付款用于工程之外的用途、发包人是否不支付工程款、承包人是否违反工程承包合同项下义务，都存在不确定性，由此带来的经济责任通常需根据具体违约情形确定。
(三) 混合保函的性质应推定为保证
对于既包含有见索即付的内容，又包含有连带责任保证的内容的混合保函，如何认定其的性质，存在不同的观点。
有观点认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。[7]相对于保证，独立保函可更充分地保障受益人的利益。因此，法院一般应将混合保函认定为独立保函。例如，在广东爱玛车业科技有限公司与交通银行股份有限公司深圳罗湖支行独立保函纠纷案[8]中，法院认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于其是否使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人交行罗湖支行作为专业金融机构，理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。因此，交行罗湖支行“作为连带责任保证人”的表述，不影响案涉《不可撤销预付款保函》中见索即付的意思表示，不影响保函的独立性、跟单性。
也有观点认为，应将混合保函认定为从属性保证。例如，在大连高金投资有限公司企业借贷纠纷、金融借款合同纠纷[9]中，法院认为，案涉《银行保函》载明“以上担保责任方式为连带责任担保方式”，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》不具有独立保函的法律特征。
《九民纪要》明确了这个问题，认为：“鉴于独立保函是相对于从属性保证来说的，在二者的关系问题上，应坚持以从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则。因此，如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。”[10]《民法典担保制度解释》亦肯定了《九民纪要》的意见。[11]虽然《九民纪要》本身并非司法解释，不能作为裁判依据进行援引。但其本身是对与担保有关的法律制度的阐释，是这些法律的应有之意。所以，广义上也可以将其视为原法律制度的一部分。[12]因而，《九民纪要》“从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则”，应视为《独立保函规定》的应有之意。对《九民纪要》发布后人民法院尚未审结的一审、二审独立保函案件，法院应适用《九民纪要》“从属性保证为原则，独立保函为例外的适用原则”，将性质约定不明或约定有矛盾的保函，认定为从属性保证，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《九民纪要》的相关规定进行说理。至于保函是一般保证还是连带责任保证，则进一步根据《民法典担保制度解释》第25条和《民法典》第686条分析认定。
五、独立保函和非独立保函中担保人承担担保责任的范围
在投标保函中，独立保函的开立人的担保范围仅限定了担保金额最高不超过人民币【*】元。而非独立保函保证人的保证范围是：1.代投标人向贵方支付投标保证金为人民币【*】元；2.给贵方造成损失的，在保证担保最高金额范围内向贵方支付赔偿金、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用，且保证担保金额最高不超过人民币【*】元。
在预付款保函中，独立保函和非独立保函担保人的保证范围都是：承包商向发包方承担的违约责任和赔偿因此造成的损失、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用，且都限定了担保金额最高不超过人民币【*】元。值得注意的是，预付款通常被理解为发包方给承包方提供的一笔无息贷款，由承包方用于项目的前期动员，例如人员组织和调动、租赁和采购设备、项目现场临时设施搭建等，并随着工程款的支付，以“从应付工程中同比例逐期扣减”的方式返还给发包方。如果承包方已经将预付款用于项目前期动员，但预付款尚未扣减完毕，而建设工程合同因为各种原因终止，在此情况下，由于示范文本的预付款保函的担保范围不包括尚未扣减的预付款，发包方索兑保函面临得不到法院支持的风险。
在支付保函中，独立保函开立人的担保范围是：向贵方承担的违约责任和赔偿因此造成的损失、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用。非独立保函保证人的担保范围是：发包人未按合同约定向贵方支付主合同项下工程款的，由我方在保证金额内代为支付，并赔偿因此给贵方造成的损失，以及利息和律师费、诉讼费用等实现债权的费用。二者都限定了担保金额最高不超过人民币【*】元。值得注意的是，独立保函担保范围不包括发包人未按合同约定向贵方支付主合同项下工程款，与尚未扣减的预付款保函情形类似，承包方索兑保函要求开立人支付发包方尚未支付的工程款的，承包方的索款请求面临得不到法院支持的风险。
在履约保函中，独立保函开证行的担保范围是：向贵方承担的违约责任和赔偿因此造成的损失、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用。非独立保函保证人的担保范围是：我方按照贵方的要求以下列方式之一承担保证担保责任：1.向承包人提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；2.直接接管该项工程或者委托经贵方同意的其他承包商，继续履行合同义务；3.在保证担保金额最高限额内，按照合同约定，向贵方承担违约责任和赔偿因此造成的损失，以及利息和律师费、诉讼费用等实现债权的费用。应当向贵方承担的违约责任和赔偿因此造成的损失、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用。二者都限定了担保金额最高不超过人民币【*】元。非独立保函保证人的保证范围比独立保函开立人的担保范围多了流动性支持、代为履行等继续履行合同的义务。这在基础设施PPP项目中，非常常见，即由项目发起人向融资机构出具竣工担保，项目发起人保证向项目公司提供资金、设备或者技术援助，直接接管该项工程或者委托经融资方同意的其他承包商，以保证项目公司在项目建设期内按照PPP合同约定的工期、质量和价格完成项目建设。在项目公司未能在项目建设期内按照PPP合同约定的工期、质量和价格完成项目建设时，项目发起人保证偿还融资机构债权融资之本息。
值得注意的是，虽然四类担保都限定了担保金额最高不超过人民币【*】元，但都没有约定担保金额的减额条款。例如在支付保函中，随着工程款的不断支付，剩余应付工程款逐渐下降，担保人的担保责任理应逐渐减轻。这就有必要在保函中约定最高担保金额随工程款支付而减少的机制。否则，最高担保金额将继续占用债务人、申请人的信用额度，发生不必要的担保费用。
六、独立保函的有效期和非独立保函中的担保责任期限
独立保函使用有效期的概念，约定“付款通知到达的日期在本保函的有效期内。”例如，预付款独立保函约定“本保函有效期自出具之日起至发包人全额扣回预付款后【*】日止，最迟不超过【*】年【*】月【*】日。”
非独立保函使用保证期限的概念，约定“保证期间届满贵方未向我方书面主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方解除保证责任。”例如支付非独立保函约定“保证期间：自出具之日起至主合同约定的除工程质量保修金以外的工程款支付之日后【*】日止，最迟不超过【*】年【*】月【*】日。”
值得注意的是，二者都是担保人担保责任的存续期间，是担保人承担担保责任的期间。但由于独立保函未使用“保证期限”的概念，因此关于保证期限的法律规定并不适用于独立保函，而仅适用于保证担保。
根据《民法典》第692条第2款规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。特别值得注意的是，如果经延期的投标有效期、全额扣回预付款的时间、工程款支付时间、缺陷责任期晚于保函约定的最后期限的，非独立保函中关于保证期限的约定视为没有约定。例如，承包方母公司在2020年1月1日向发包人出具了非独立履约保函，约定“保证期限：自出具之日起至主合同约定的缺陷责任期后30日止，最迟不超过2022年12月31日。”但主合同约定的缺陷责任期截止日为2022年12月31日。由于保证期限与主合同约定的缺陷责任期截止日同为2022年12月31日，根据《民法典》第692条第2款规定视为没有约定保证期限。
非独立保函属于连带最高额保证，除投标保函外，保函担保的债权可能存在多笔，例如存在多笔未扣还的预付款、拖欠的多笔工程款、多个违约事件产生的违约责任，这种情况下以哪一笔主债务履行期限为准计算保证期限的起算点？
《民法典担保制度解释》采用了统一计算的方式。根据《民法典担保制度解释》第30条第2款和第3款规定，最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。
因而，最高额保证合同的保证期限起算时间分两种情况确定。
一种情况是，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算。何为“债权确定之日”？《民法典》第423条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。例如，履约保函同时约定“保证人为承包人自2020年1月1日起至2022年12月31日止发生的主合同项下5000万元违约责任提供担保。” 这里的“2021年1月1日起至2022年12月31日止”就是债权确定的期限，2022年12月31日24点就是“债权确定之日”。如果承包人在此期间发生了三次违约事件，且三次违约赔偿责任的履行期限都已经届满的，2022年12月31日24点就是债权确定之日，承包方母公司在非独立保函中的保证期限应该是从2022年12月31日24点后起算6个月，即2023年6月31日。
另一种情况是，只要有任一笔被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。如果承包人第三次违约赔偿责任的履行期限到2023年2月31日才届满的，承包方母公司在非独立保函中的保证期限应该是从2023年2月31日24点后起算6个月，即2023年8月31日。
[1] 张勇健、沈红雨：《关于<审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，《人民司法（应用）》，2017年第01期。
[2] 张勇健、沈红雨：《关于<审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，《人民司法（应用）》，2017年第01期。
[3] 殷敏、张晖：《“一带一路“实践下独立保函若干法律问题阐释》，《上海大学学报（社会科学版）》，2019年5月第36卷第3期。
[4] 最高人民法院(2019)最高法民终349号民事判决书
[5] 最高人民法院(2018)最高法民申5040号民事裁定书
[6] 最高人民法院(2020)最高法民终717号民事判决书
[7] 张勇健、沈红雨：《关于<审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》，《人民司法（应用）》，2017年第01期。
[8] 广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终6880号民事判决书
[9] 最高人民法院(2018)最高法民申5040号民事裁定书
[10] 最高人民法院民事审判第二庭：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用》，人民法院出版社，2019年12月第1版，第346页
[11] 最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院<民法典担保制度司法解释>理解与适用》，人民法院出版社2021年5月第1版，第94页。
[12] 麻锦亮：《民法典担保制度的时间效力》，《法律适用》，2021年第6期。
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江荣卿
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