这件法院司法建议移交的案件构成虚假广告吗？

谢旭阳

据某法院民事判决载明：2021月2月24日下午，原告一家由中介带去案涉房屋所在的售楼中心看房。该售楼中心对案涉房屋所在的小区做了沙盘展示、并设置有温馨提示、重要提示等。原告在向被告工作人员初步了解情况并被告知不能去施工现场看房后，即匆忙与被告于当天傍晚签订《商品房认购协议书》（项目备案名：×园），约定了“购买×园3号楼401房屋，在签订本认购书7日内签订《商品房买卖合同》等文件，买受人未按约签订《商品房买卖合同》的，视作买受人违约，本协议自动终止，出卖人对买受人所交定金不予退还”等内容。原告于当日即支付被告购房定金10万元。此后原告去施工现场实地查看，发现所欲购买的案涉房屋朝向所面对的位置与沙盘模型存在明显不一致，即在案涉协议书约定的七日内多次与被告工作人员沟通退房事宜，但均未果，故此成诉。另查明：案涉房屋所展示的沙盘模型明确标明该房屋南朝向正面对的是小区游乐园与绿化带，实际南面正对的是村水泥地小路与一片老旧矮房；被告所设置的温馨提示主要内容为“本沙盘……因受材质和比例限制等影响，……仅作为规划效果，与实景存在一定差异，具体以交付为准。……本沙盘对项目外周围环境的效果示意及提示，不意味本公司对此做出了承诺……”。

法院认为，原、被告签订的《商品房认购协议书》意思表示真实，并不违反国家法律、行政法规强制性效力性规定，应认定为合法、有效；被告在售楼中心所设置的温馨提醒等，仅提示购房人小区内的建设因各种原因可能与沙盘模型不符，小区外周围环境的效果示意及提示不作承诺等内容，但案涉房屋所在的位置与小区围墙之间的距离根据相应的建筑设计方案在展示与实际施工时已不可更改，其设置的沙盘模型足以让原告以为其所购置的房屋南朝向面对的是小区里面（当然是否一定系小区游乐园与绿化带则可能因规划变更而存在不确定性），故被告明显存在过错，而这不可否认也是原告要认购案涉房屋的重要因素之一。综合考虑双方之间的过错，明显被告的过错大于原告，足以误导原告作出购房决定，最终判决依法确认解除原告与被告签订的《商品房认购协议书》，被告于判决生效之日起十日内退还原告定金100000元并支付相应利息损失。

判决生效之后，法院向属地的市场监管局发出了司法建议书，要求核查被告的上述宣传行为是否存在违反法律法规的行为。

首先，根据法院生效民事判决，房产公司通过其售楼中心对案涉房屋所在的小区做了沙盘展示、并设置有温馨提示、重要提示等。应该说房屋小区的沙盘也是一种广告媒介的展示形式，已经有不少兄弟地区的市场监管局查处过以房屋沙盘小区为广告媒介展示形式的广告违法案件。2020年7月31日修订的《浙江省广告管理条例》第二条第二款更是直接明确规定“本条例所称广告，是指商品经营者或者服务提供者自行或者委托他人，通过广播、电视、电影、报纸、期刊、印刷品、户外广告设施、公共交通工具、互联网以及其他媒介，以文字、图片、音频、视频、实物模具以及其他形式，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业宣传。”房屋沙盘小区显然应当归类于“实物模具”这一广告媒介展示形式。结合《反不正当竞争法》第二十条第二款“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”之规定，本案应该属于《广告法》的调整范围。

其次，既然生效的民事判决已经确认房产公司的宣传内容与实际不相符，那么这个宣传行为就有构成虚假广告之虞了。《广告法》第二十八条第二款第二项规定“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”本案中，房屋小区规划范围之外的周边环境，虽然不在该法条明示的商品属性之列，但现实中，房屋小区规划范围之外的周边环境也是购房者购房时的重要考虑因素，尤其是学校、商业设施、市政设施、医疗卫生设施等。然而，本案涉及的不相符之处是：案涉房屋所展示的沙盘模型明确标明该房屋南朝向正面对的是小区游乐园与绿化带，实际南面正对的是村水泥地小路与一片老旧矮房。应该说，这个不相符之处对于购房者是会有影响，但是否属于构成《广告法》所规制的“对购买行为有实质性影响的”因素，是值得商榷的，一是从正常理性的购房者角度出发，这一不相符之处恐怕并不足以构成其决定购买或者不购买该处房屋的决定性因素，更不会是唯一决定性因素，因此房屋的购买决策是一个人甚至一个家庭的重要决定，通常是或作多方面综合因素的考虑，纯出于某一单独因素的考虑决定是极少的。二是《广告法》第一条规定“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”广告监管机关对虚假违法广告的查处，目的都是为了加强对广告行业秩序的监管，规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护整个广告市场的社会经济秩序。虽然上述立法目的中包括“保护消费者的合法权益”，但并非是指保护某个特定消费者个体的权益，而是整体的不特定消费者的公共利益；就本案而言，房产公司的不属实沙盘展示，对于该房屋小区的绝大多数购房者来说，是几乎没有影响的，有影响的仅仅是这一特定方位特定单元的几户购房者，而作为特定化的购房者，基于《民法典》第四百七十三条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。/商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”规定，这方面具体明确的沙盘展示应该符合合同要约条件，构成商品房买卖合同的要约了，应受《民法典》的调整保护了。三是如果以实际南面正对的是村水泥地小路与一片老旧矮房有风水迷信、民俗上的不适、群体歧视等理由，恐怕就更难以获得法律支持了。

第三，对于宣传内容与客观实际不相符，且不具备“对购买行为有实质性影响的”因素的广告，虽然不构成《广告法》第二十八条规制的虚假广告，但仍然有违《广告法》第八条第一款“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”之规定，该条款的“准确、清楚、明白”，即是要求实事求是，客观、准确地对广告推销商品或者服务的上述信息作出表述，不能含糊不清，应当让普通消费者能够正确理解，不致误解。对于违反《广告法》第八条第一款规定的违法广告依然应当依法予以惩处。

 

 

附：【北京行政裁判观察案例】

查处虚假广告不具有保护特定消费者个体权益的目的

【裁判要旨】

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十二条第五项规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。虚假广告行为既损害消费者的利益，又损害同行业竞争者的利益，同时也是对整个市场秩序的损害。工商行政管理部门无论是依据《中华人民共和国广告法》的相关规定，还是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第六项的规定，对虚假广告行为进行查处，目的都是为了加强广告主管行政机关对于广告行业秩序的监管，规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护整个市场的经济秩序。虽然上述目的中包括“保护消费者的合法权益”，但并非是指保护某个特定消费者个体的权益。

【裁判文书】：

【文书标题及案号】

标题：北京市第一中级人民法院行政裁定书

案号：（2018）京01行终597号

【当事人信息】

上诉人（一审原告）魏文利，男，1969年12月14日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。

被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局朝阳分局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。

被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局，住所地北京市海淀区苏州街36号。

【诉讼记录】

上诉人魏文利因答复以及行政复议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108行初988号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。

【案件基本情况】

2018年3月2日，一审法院作出裁定，认为：当事人提起行政诉讼，应当具备原告主体资格，符合法定起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十二条第（五）项规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案中，魏文利虽然通过购买涉案产品成为消费者，但是，根据投诉举报的事项以及北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳工商分局）依法负有的查处职责来看，其目的在于维护市场经营秩序和公平竞争环境，保护不特定消费者的普遍利益，而并非魏文利的个人权益。因此，魏文利与本案被诉行政行为之间，并不属于上述法律及司法解释中所规定的“与行政行为有利害关系”的法定情形。故，魏文利不具备针对朝阳工商分局履责行为提起诉讼的原告主体资格，亦不具备针对京工商复[2017]428号行政复议决定（以下简称被诉复议决定）提起诉讼的原告主体资格。魏文利提起的本案诉讼不符合法定起诉条件，应当裁定予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十二条第五项、第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回了魏文利的起诉。

魏文利不服，上诉至本院。其认为：一、上诉人有证据证明涉案产品违法标识“中国奥委会合作伙伴”、“中国航天事业合作伙伴”、“中粮集团荣誉出品”。上述行为存在违反法律规定及不正当竞争的情形，同时误导上诉人作出错误购买意识。据此上诉人不服朝阳工商分局、北京市工商行政管理局（以下简称市工商局）涉嫌包庇违法行为的决定，依法起诉符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十二条第五项的规定。二、上诉人针对上述违法行为提起民事诉讼正在北京市朝阳区人民法院审理。工商机关作出的行政认定是作为民事诉讼的重要依据。因此，其是为维护自身合法权益进行投诉，符合上述司法解释规定的原告资格。三、朝阳工商分局、市工商局公然无视国管办[2013]59号《关于严禁中央和国家机关使用“特供”“专供”等标识的通知》（以下简称59号文件）的规定，不对中粮集团进行调查处理，存在选择性执法的问题。综上，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院重新审理本案。

经查，魏文利分别于2017年7月13日、7月20日向朝阳工商分局投诉，其在北京新世界利莹百货有限公司购买的中粮集团出品的两袋大米，产品包装上有“中国体育代表团供应商”、“中国航天事业合作伙伴”、“中国奥委会合作伙伴”等宣传用语。魏文利认为上述产品存在虚假宣传、误导消费者等违法行为，违反了59号文件的规定，要求查处。朝阳工商分局经调查认定，“福临门大米”产品包装上的“中国体育代表团供应商”、“中国航天事业合作伙伴”的用语，有国家体育总局体育器材装备中心和中国航天基金会的授权使用证明；“中国奥委会合作伙伴”的用语，未在该产品包装上找到，但中粮集团有与国家体育总局体育器材装备中心签订的协议，该用语获得使用授权。因此，朝阳工商分局对魏文利投诉的上述事项作出不予立案决定，并作出京工商朝团举答字（2017）第0731号《北京市工商行政管理局朝阳分局举报情况答复函》（以下简称731号答复），告知魏文利查处结果。同年8月2日朝阳工商分局将上述答复邮寄送达给魏文利。魏文利不服，于同年8月29日向市工商局申请行政复议。同年10月18日，市工商局作出被诉复议决定，维持了731号答复。魏文利仍不服，向一审法院提起诉讼，请求人民法院撤销被诉复议决定；判决朝阳工商分局对中粮集团、国家体育总局体育器材装备中心、中国航天基金会等重新作出具体行政行为。

【裁判分析过程】

本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十二条第五项规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。虚假广告行为既损害消费者的利益，又损害同行业竞争者的利益，同时也是对整个市场秩序的损害。工商行政管理部门无论是依据《中华人民共和国广告法》的相关规定，还是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第六项的规定，对虚假广告行为进行查处，目的都是为了加强广告主管行政机关对于广告行业秩序的监管，规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护整个市场的经济秩序。虽然上述目的中包括“保护消费者的合法权益”，但并非是指保护某个特定消费者个体的权益。本案中，魏文利系以中粮集团生产的大米包装上的广告涉嫌虚假宣传、欺诈消费者、不正当竞争等为由向朝阳工商分局提出的举报，要求该局对违法广告行为进行查处。虽然其购买了涉案产品，但朝阳工商分局对其举报进行查处，系维护市场经济秩序及公共利益，并非仅是为保护魏文利个人利益。故魏文利与朝阳工商分局履行查处职责之间不具有法律上的利害关系，不具备提起本案诉讼的原告资格，其起诉依法应予驳回。其针对被诉复议决定提起的诉讼，亦应一并予以驳回。综上，魏文利提起的本案诉讼不符合法定起诉条件，一审法院裁定驳回其起诉正确，本院应予维持。魏文利的上诉理由均缺乏事实和法律依据。其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：

【裁判结果】

驳回上诉，维持一审裁定。

本裁定为终审裁定。

                       审　判　长　何君慧

                       审　判　员　张　悦

                       审　判　员　范术伟

                       二○一八年七月二十日

                       法 官 助 理 赵胜利

                       书　记　员　苏　蒙