案例分析 | 以危险方法危害公共安全罪中“危险方法”认定标准探究——以“健康码演示”案为切入点

基本案情

解某的行为无疑严重扰乱了社会秩序与疫情防控的大局，那么解某的行为是否可能构成以为危险方法危害公共安全罪？

2020年2月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《2020意见》)第2条的规定，已经确诊或疑似新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具的，造成新型冠状病毒传播的，构成以危险方法危害公共安全罪；根据此意见，如果最终发现有确诊或疑似病例使用该应用进入公共场所，造成新冠病毒传播或该应用的用户使用该应用违反卫生防疫机构的防疫要求，引起新冠病毒传播或传播危险的，则解某将会构成以危险方法危害公共安全或妨害传染病防治罪的帮助犯，因为从客观方面看，解某的行为起到了帮助作用，从主观方面看，解某上传该应用时，不可能预见不到该应用会被如何使用，且也没有进行任何防止该应用被违法使用的实际措施，很明显是一种放任的心态，构成间接故意。那么更近一步地，这种行为是否可单独构成以危险方法危害公共安全罪，而不需要借助一个正犯？以危险方法危害公共安全罪属于危险犯。作为与侵害犯相对应的犯罪，危险犯的构成要件以对法益所造成的危险状态为内容，并不要求实害结果，因此，即便最后查明这种行为未造成新冠肺炎病毒的传播，只要该行为所创设的危险达到了法律要求的程度，也不妨碍其可能构成该罪。判断的关键在于这种行为是否符合“危险方法”的认定标准。

一、危险方法的认定

对于这种上传“健康码演示”应用的行为是否足以构成以危险方法危害公共安全罪所要求的“危险方法”，可以从危险方法所要求的四个维度探讨。

（一）危险方法需危及不特定多数人

从危险方法所引起的危险的范围来看，该罪规定在《刑法》分则第二章第114条以及第115条中，作为危害公共安全类的犯罪，这类危险方法所能引起的危险一定是针对公共安全的。刑法规定危害公共安全罪的目的之一，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作为保护对象的，故应当重视其社会性[2]。这种社会性，也是危害公共安全罪区别于侵犯公民人身权利罪的根本属性。因此，此处的“公共”，应指向的是不特定且多数的人。其中的“不特定”，并不是指犯罪行为可能侵犯的对象事先无法准确确定，而是意味着行为所造成的危险有着随时不断扩大的可能，与“多数”相结合，就是指这种扩大可能会危及不特定多数人，以第114条以及115条中的投放危险物质罪为例，当行为人的行为仅仅是针对特定人，且行为人创设的针对特定人的危险不具有向社会公众扩散之倾向时，是不能认定为构成该罪的，如行为人在家中对配偶所使用的水杯投放有毒物质，意图毒死其配偶，可能使用该水杯的还有行为人的孩子，则虽然行为人的行为所造成的结果具有不确定性，最后死亡的可能只有其配偶，也可能只有其孩子，还有可能其配偶和孩子都死亡，但行为人的行为只会构成故意杀人罪或过失致人死亡罪，因为行为人投放危险物质所引起的危险只局限于其配偶以及其孩子两人身上；而如果行为人是在其生活村落中共同使用的水井中投毒，即便其只意图毒死某个特定的人，也可能构成投放危险物质罪，因为行为人所制造的危险会扩展到任何意图或可能使用该水井的人身上，这种危险状态可能危及到的人既是不特定的也是多数的。

开发并上传“健康码”应用至公共平台的行为使得任何人都可以下载并使用该应用，正如前文所述，确诊病人以及疑似病人，甚至任何依据其健康码状态应受到相应防疫措施管理的人随时都有可能使用该应用逃避这些措施，从而引起新冠肺炎在人群中的传播，新冠病毒作为一种具有高传染性的病毒，任何与这些人处在同一公共空间下的人都处于受到感染的高度危险下且这种危险无疑具有大范围扩散的可能。

（二）危险方法应与放火、决水等行为处于同一位阶

根据《刑法》114条以及115条，以危险方法危害公共安全与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质等行为并列，处以的刑罚相同，据此，刑法学界的共识是以危险方法危害公共安全中的“危险方法”应与放火、决水、爆炸、投放危险物质所能引起的危险状态具有相当性，换句话说，以危险方法危害公共安全罪不是也不应成为一个“口袋”罪名，将一切不符合其他具体罪名要件的行为都以该罪来定罪处罚。如果行为人的行为不构成放火、决水、爆炸、投放危险物质等罪，其行为也不可能构成以危险方法危害公共安全罪。在林某以危险方法危害公共安全案[3]中，行为人林某在一公交车等红灯的时候，拦在该公交车前，意图自焚，以引起注意，但在实施自焚前被制止，法院最终以以危险方法危害公共安全罪对林某定罪处罚。笔者认为，法院的这一判决值得商榷，首先，就林某的行为来看，如果认定其行为危害了公共安全，则预设的后果无非两种，一是其自焚后火势蔓延，二是其自焚引起公交车爆炸。那么在林某的行为不构成放火罪、爆炸罪或过失放火罪、过失爆炸罪的情况下，则根据相当性，其行为也不可能构成以危险方法危害公共安全罪，否则将引起罪责刑的不相适应。解某的行为很明显不符合放火、决水、爆炸的行为模式，虽然解某行为可能导致的结果是有害病毒的传播，但很难将制作并上传一款应用的行为视为投放危险物质，实际上前述提到的《2020意见》也将病毒携带者引起新冠病毒传播的行为认定为以危险方法危害公共安全。

（三）危险方法必须足以致人重伤、死亡或者公私财务重大损失

关于这一点可以首先从《刑法》114条与115条间的关系来分析。根据刑法条文，行为人以危险方法危害公共安全，但“尚未造成严重后果”的，以114条量刑处罚，行为人的相关行为“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，以115条量刑处罚，从条文体系上解释，114条所说的严重后果就应是可能致人重伤、死亡或公私财产重大损失，同时，“尚未造成严重后果”意味着足以造成严重后果[4]。据此，得出危险方法必须足以致人重伤、死亡或者公私财务重大损失的结论。其次，从罪责刑相适应的角度看，也有对该条进行限制的必要。在一般情况或者说社会一般人正常普遍认知中，行为人向人群中扔威力较小的鞭炮，乘骑普通的自行车向人群中撞去或公交车司机刹车时过于急促，导致多名乘客摔倒等这些行为虽然也对不特定多数人造成了一定危险，但这种危险在不存在介入因素以及被害人特殊体质等特殊情况下，并不会造成人重伤或死亡的结果，如果不通过这种方式对该条中的公共安全进行限制，将导致该条纵向上的过度扩张，将这些危害较小的行为都纳入该条的处罚范围内。最后，对该条中公共安全的缺少限制还将导致该条横向上的过度扩张，如行为人投放无害物质，却谎称是有毒有害物质，造成社会恐慌，在投放虚假危险物质罪设立前，这种行为曾被认定为以危险方法危害公共安全罪，但本质上，这种行为扰乱的是公共社会秩序，这就使得以危险方法危害公共安全罪侵入了扰乱公共秩序罪的领域中[5]。

在解某的案件中，其行为如果一旦引起新冠患者违背防疫措施的行为，将导致新冠病毒传播，这无疑有可能导致受到感染的人的健康遭到严重损害甚至死亡，危及到114、115条所保护的公共安全。

（四）危险方法所引起的危险必须达到具体的程度

危险犯分为抽象危险犯与具体危险犯，区分这两种危险犯的标准就是危险紧迫程度。抽象危险犯所要求行为造成的危险程度较低，具体危险犯所要求行为造成的危险程度较高。一般而言，法律对抽象危险犯的处理是只要实施了这种行为就构成犯罪，也就是说，立法者依据一般社会观念推定实施该行为必然会危及公共安全，而对于具体危险犯，即使行为实施了行为模式一致的行为，还需要根据具体情况判断行为人的行为是否对公共安全造成了危险。如在日本刑法中，将放火罪细分为向现住建筑物放火、向非现住建筑物放火、向自己所有非现住建筑物放火以及向建筑物以外之物放火，其中向现住建筑物和非现住建筑物放火，只要实施了这种行为就构成相应罪名，属于典型的抽象危险犯，因为这两类建筑直接代表着公共安全，而对于向自己所有非现住建筑物放火和向建筑物以外之物放火则要求判断“至生公共危险”，属于具体危险犯，因为这两类建筑不能直接与公共安全划等号[6]。

而之所以认定以危险方法危害公共安全罪为具体危险犯一方面是因为《刑法》114条中有“尚未造成严重后果”的字样，正如前文所述，这种表达可以转化为“足以造成严重后果”，而不少学者都认为，在《刑法》中，这种表述应认定为具体危险犯的标志，因为该表述隐含着对危险状态进行判断的要求[7]。与之相应地，《刑法》第121条规定的劫持航空器罪、133条之一规定的危险驾驶罪等，其中就没有尚未或足以造成严重后果的表述，因为劫持航空器罪和危险驾驶罪是典型的抽象危险犯，只要实施了相关行为就会被认定为对公共安全造成了危险。

另一方面，单就以危险方法危害公共安全罪而言，其中的危险方法作为一种宽泛化表达，没有一种如放火、投放危险物质等的固定的行为模式，这也就使得这种危险方法难以总结出像现住建筑物放火和向非建筑物放火这种定式，换句话说，难以有一个统一的社会一般观念套用在该罪上，这就需要在判断中结合每个案件的具体情况来进行判断相应的危险方法是否对公共安全造成了危险。

1.具体危险的判断标准

在认定以危险方法危害公共安全罪为具体危险犯后，下一个待解决的问题就是解某的行为是否引起了具体的危险。对于具体危险的认定，有多种不同的观点。以前文提到的林某以危险方法危害公共安全案为例，在该案中，行为人林某意图在等待红灯公共汽车前自焚，这种行为只是在一定程度上提高了发生公共危险事件的可能性，但即便林某的行为正常发展，也难以引起爆炸或火势蔓延等危害公共安全的后果，认定林某的行为构成以危险方法危害公共安全罪，实际上就是认为只要发生危险的可能性提升，就形成具体的危险，但这种认定方法的问题在于实质上消解了具体危险犯和抽象危险犯之间的区别，法律规定抽象危险犯的意义便在于某种行为被认为一旦实施便会提升对法益危险，如醉酒在道路上驾驶会提升发生事故的危险，从而构成危险驾驶罪，照此逻辑，所有抽象危险都会被认定为具体危险。因此，另一种观点认为，在判断是否构成具体危险时不但要思考危险的存在与否，还应衡量危险从一般可能性到高度盖然性的不同程度的状态。[8]高度盖然性本身指的是损害结果的发生比其未发生更有可能，但在实践中仅仅一个高度盖然性的标准对于定罪处罚来说太过于模糊，以放火为例，行为人放火后，可能有无数种介入因素对实害结果是否会发生产生影响，比如被人及时发现而扑灭、突然降雨等，如果单纯地衡量是否达到高度盖然性，则审判者需要考虑火源被人发现的可能性、突然降雨的可能性等等无数种介入因素发生的可能性，以现阶段人类发展水平，这是不可能实现的，因此在判断时，无疑要加上“排除介入因素”这一前提，在这一前提的限定下，审判者实际上只会得出两种结论，行为人所制造的危险发展会或不会发展成实害结果，换句话说，审判者的审判标准实际上转化为“在正常发展下，法益面对这种危险是否必然会遭受到实际损害”[9]。例如，即使一名醉酒司机在道路上呈现蛇形的驾驶状态，但只要不存在一辆现实的与其相向行驶的车辆，就不认为存在现实具体的危险[10]。

由此看来，似乎目前还不能认定解某构成以危险方法危害公共安全罪，因为只有在确实存在一个新冠病毒携带者使用了该应用意图进入公共场所时，法益才会在正常发展下必然遭受到损害，才会形成具体的危险，但危险犯是对法益的提前保护，对于高度危险行为一旦发展出侵害行为，其对人的生命、身体、财产造成的损失就不可估量，因而必须在形成侵害前，对危险行为本身进行刑法规制，从而周延地保护合法权益[11]。如果只有在危险即将发生的状态下才能构成具体的危险，则危险犯对法益的提前保护性就大大被削弱了，因此，应对“正常发展”作广义上的理解。当一名醉酒司机在道路上蛇形驾驶时，即便当时不存在其他的车辆，但道路本来就是供车辆行驶的，有一辆车辆驶来是正常的发展情况，在这种正常发展之下，必然会发生事故，因此认为产生了具体的危险。在钟海平以危险方法危害公共安全、盗窃案中，钟海平多次将路旁草坪上正在使用中的消防栓铜芯窃走，最后被法院认定为构成以危险方法危害公共安全罪[12]。钟某窃走消防栓铜芯的行为会导致消防栓无法正常使用，虽然当时并没有发生火灾，但消防栓的正常功能就是在发生火情时引导水流灭火，且钟某所窃取的消防铜芯涉及的区域中有众多民宅以及工厂，其行为将导致“一旦该区域发生火灾，必然会因消防栓被破坏而导致无法及时提供消防用水，使火灾无法及时被扑灭”，从而构成以危险方法危害公共安全罪，也就是说，这里所要求的“正常发展”是一种根据结合具体情况推想出的正常发展。从这一层面看，目前公共场所对入内人员的审查主要就是查看健康码且在各地新规出台前，乘坐火车、高铁以及飞机等公共交通工具也只需出示健康码，一旦一名新冠病毒携带者使用解某所上传的应用，将必然导致病毒在大范围内传播，对不特定多数人的生命健康造成侵害。因此，应认定解某的行为制造了一种具体的危险。

综上所述，笔者认为开发“健康码”模拟应用并上传的行为符合了以危险方法危害公共安全罪中所要求的危险方法。

二、结语

在认定以危险方法危害公共安全时，一方面应注意不能对于危险的危害程度进行过于宽泛地解释，将许多危害性较低的行为都纳入该罪的范围内，另一方面也应注意到危险犯旨在对重大危害行为的提前预防，即便是对于具体危险犯，也不应对危险的紧迫程度进行过于严苛的限定，使得危险犯失去了其提前保护的功能。

[1]参见《新华网评：健康码岂能随意变戏法？》，网址：http://www.xinhuanet.com/comments/2021-01/13/c_1126978214.htm?baike，访问时间：2021年1月27日。

[2]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第601－602页。

[3]参见（2010）深中法刑一终字第420号。

[4]参见丁慧敏：《危险驾驶罪与刑法第一百一十四条关系初探》，载《人民检察》2011年第13期，第76页。

[5]参见张明楷：《论以危险方法危害公共安全罪—扩大适用的成因与限制适用的规则》，载《国家检察官学院学报》2012年8月第20卷第4期，第45-46页。

[6]参见张亚平：《放火罪“危险犯说”之检讨》，载《法商研究》2020年第37期，第47页。

[7]参见张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第522、523、810页；周光权著：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第221、223、226、432页。

[8][日]西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，李东海等译，法律出版社与成文堂1997年版，第273页。

[9]高艳东：《谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性——兼析具体危险犯的可罚性标准》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期，第43页。

[10]参见[德]克劳斯•罗克辛著：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第276页。

[11]张明楷：《危险犯初探》，《清华法律评论》，清华大学出版社1998年版，第118页。

[12]参见（2008）苏中刑终字第0135号刑事裁定书。