刑事追诉时效条款的理论解读与适用

来源：华辩网 

摘　要：随着科技侦查手段的不断进步，尤其是 DNA 技术的日益普及，大量积案、旧案得以侦破。但是，在对于1997年《刑法》生效前实施的犯罪行为继续进行刑事追诉时，就刑事追诉时效条款的适用应当遵循哪些规则， 一直未能形成体系化的理论阐释。本文立足1997年《刑法》第88条的规定，对1997年最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第 1 条规定进行理论解读，并在梳理相关规范性解释和司法判例的基础上，就1979年《刑法》第77条、1997年《刑法》第88条关于无期限追诉规则的法律适用问题，提出一套便于司法实践操作的适用规则。在适用无期限追诉规则时，应当依次讨论三方面的问题 ：是否存在1997年《刑法》第88条规定的法定情形；该情形出现在1997年《刑法》生效之前还是之后；该情形出现是否已经超过追诉时效期限。根据上述问题的回答，决定适用新法还是旧法的无期限追诉规则。

关键词：追诉时效 无期限追诉规则 超过追诉期限 不受追诉期限的限制

一、问题的提出：科技时代刑事追诉时效制度的新问题

在现代社会，随着科技侦查手段的不断进步，尤其是DNA技术的日益普及，刑事追诉犯罪的能力也在不断增强。鉴于此，在我国司法实践中，有一批过去长时间陷入僵局的积案、旧案逐渐得以侦破。在此意义上，“南医大杀人案”所引发的追诉时效问题，不仅仅事关该案的程序处理，而且，在某种程度上关系到我国刑事追诉时效制度的正确适用与有序发展。

在涉及追诉时效问题的具体案件中，有关追诉时效条款的法律适用问题因重要而变得敏感。关于该问题的回答将在实质意义上决定着，在犯罪事实真相大白之后，是继续追诉犯罪还是任犯罪人逃脱制裁的“方向性问题”，因此，原本抽象的法律解释和法律适用开始变得格外沉重、利益攸关。而且，关于该问题的回答也确实将在实质意义上决定着具体案件的程序走向。

综观我国相关部门关于追诉时效条款的规定，大多着眼于具体问题的处理，而非形成逻辑自洽的追诉时效理论。因此，在我国司法实践中，尽管涉及时效制度的案件屡有发生，但是，个案的处理并没有让追诉时效条款的理解与适用变得更为有规律可循。鉴于此，本文将以我国刑事追诉制度的相关规定及其相关司法解释为基础，围绕刑事追诉时效条款适用中的争议问题（尤其是新旧刑法中无期限追诉规则的适用问题），从学理层面予以审视和讨论，以期将相关讨论引向深入。

二、追诉时效问题的制度根源：1997年《刑法》修法

我国1979年《刑法》（以下简称“原法”）第四章第八节规定了刑事追诉时效制度的基本内容。具体而言，该法通过三个条文，依次规定了我国追诉时效的期限、不受限制的例外情形以及追诉时效的起算时间。其中，1979年《刑法》第77条规定，“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”

在1997年《刑法》（以下简称“新法”）修改过程中，“考虑到对犯罪的有力惩治和对被害人更有效保护的需要”，［1］立法机关对原法第77条进行了修改，扩大了“无期限追诉规则”的适用范围。

与1979年《刑法》规定相比，新法第88条第1款规定将无期限追诉规则的适用条件从“采取强制措施后”修改为“立案侦查以后”，从而赋予了该项规定更大的包容性和实用性。在此，需要指出的是，有论者从字面意思理解说，该条修改意味着大幅度提前了该项规定的适用时间。“按照刑事案件一般侦查程序来言，即立案——侦查——采取强制措施，相当于提前了两个阶段。”［3］这显然是一种望文生义的理解。在我国司法实践中，有相当长一段时期（尤其是在1996年《刑事诉讼法生效以前》），“有案不立”“不破不立”“以罚代刑”等现象相当普遍。［4］而且（，即便是现在）在司法实践中，刑事立案往往与实施刑事拘留措施相伴相生。因此，在具体案件中，将“采取强制措施后”修改为“立案侦查以后”，究竟能否提前时间、能提前多长时间，似乎并不是当时立法者关心的主要问题。透过现象看本质。该项立法修改的真正目的在于：避免“采取强制措施后”这一高度程序化的要求束缚追诉机关打击犯罪的手脚，而代之以更具弹性的时间性概念。

第二，新增基于被害人控告而导致的无期限追诉。一般认为，1997年《刑法》第88条新增的第2款规定，与1996年《刑事诉讼法》第170条新增的第三类自诉案件一样，旨在解决当时司法实践中被害人“告状难”的问题。“刑事诉讼法执行以来，人民群众告状难的问题越来越突出，特别是理应由公安机关或者人民检察院立案受理的案件，被害人也有证据证明其人身、财产权利受到侵犯，公安机关或人民检察院却没有追究被告人的刑事责任，甚至有的还互相推诿，相互扯皮，被害人的合法权益得不到保护。”［5］鉴于此，立法机关双管齐下，一方面在1996年《刑事诉讼法》修改中，增加“公诉转自诉”的第三类自诉，允许被害人在追诉机关不立案或不起诉时直接到人民法院提起自诉；另一方面，在1997年《刑法》中明确规定，被害人提出控告后，追诉机关应当立案而不立案的，“不受追诉期限的限制”。

在此，需要特别指出两点：一是，《刑法》第88条规定的是“被害人控告”而非“报案”。根据《刑事诉讼法》第110条规定，与报案不同，“控告”是指基于特定的犯罪行为要求追究特定人刑事责任的行为。换句话说，“被害人进行控告的前提是必须知道具体的犯罪嫌疑人；如果被害人不知道犯罪嫌疑人是谁，而只是报案反映自己被侵害的事实的，则不能适用刑法第八十八条第二款的规定。”［6］二是，无论犯罪人与追诉机关不立案之间是否存在因果关联，也无论其是否有“逃避侦查或审判”的行为，均不影响该项规定的适用。换句话说，因为追诉机关的不作为，该项规定不仅剥夺了追诉时效制度赋予犯罪人——无论其罪行轻重——在法定期限内悔过自新重返社会的权利，而且，将无期限追诉规则的绳索牢牢地套在了行为人的脖子上。

简言之，相较于原法第77条，新法第88条变得更为严苛。对此，有论者悲观地认为，此次修改“实际上几乎取消了追诉时效制度。这显然违背了近代刑法追诉时效制度创设之初衷。”［7］

三、新旧条文的法律适用规则：相关司法解释的学理解读

1997年《刑法》生效前夕，“就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件，具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题”，最高人民法院于1997年9月25日通过了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《时间效力的解释》）。其中，该解释第1条规定：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”

该条规定句子较长而且比较拗口，但是，司法解释者的意思还是比较确定的。

首先，该条规定旨在解决原法第77条及新法第88条的法律适用问题。通观该司法解释的各项规定，无一例外，都是为了解决新旧刑法相关条文的法律适用问题。就该条文规定而言，它显然指向的是新旧法中无期限追诉规则的法律适用问题。

观察该条规定的表述，我们可以直观地看到，司法解释者在该条规定中（着重号部分文字）原封不动地照抄了新法第88条第1款、第2款的文字——就法律规范的逻辑结构而言，这两段文字分别是新法第88条第1款、第2款的假定部分。之所以如此，司法解释者似乎不是为了通过这种极其繁琐的方式精准地刻画第1条的适用条件，反而是在刻意提醒读者：该条解释旨在解决新法第88条法定情形存在时，应当如何适用新旧法相关法律规则的问题。也即，对于新法生效前实施的犯罪行为，即便存在新法第88条规定的法定情形（“假定”），也不产生“不受追诉期限的限制”的法律效果（“处理”），而应当根据本条司法解释作出处理。

其次，按照法律规范“假定—处理”的逻辑结构，我们可以将该条规定分解简化为两个具体的法律规则。

规则一：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，符合新法第88条第一款情形，超过追诉期限，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”

规则二：“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，符合新法第88条第二款情形，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”

通过上述简化，我们可以直观地看到，该条规定的假定部分是：（1）对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为；（2）存在新法第88条规定的法定情形之一；（3）追诉时，已经“超过追诉期限”。对此，司法解释者的处理方案是：“是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”换句话说，该条司法解释指向的问题是：对于新法生效前实施的犯罪行为，虽然存在新法第88条规定的法定情形之一（由于不适用新法第88条无期限追诉规则），如果案件已经超过追诉期限，是否还能够继续追诉？——很显然，在上述情形下，如果案件尚未超过追诉期限，依法应当继续进行追诉是不言自明的道理，因此，根本毋庸该司法解释再予以解释。

在此，我们需要特别提醒一点：该司法解释是在1997年《刑法》即将生效前夕讨论通过的。因此，可以想知，在当时的司法解释者心中，急需解决的问题是：对于新法生效前实施的犯罪行为，如果侦查机关已经立案侦查或者被害人提出了控告，是否应当适用新法第88条规定赋予其无期限追诉的效力。如果可以直接适用新法第88条规定并产生“不受追诉期限的限制”的法律效果，那么，将会有多少案件涌入新法生效后的追诉程序？在理论上，1979年《刑法》生效期间的所有刑事案件，或者因为追诉机关立案侦查后行为人逃匿、或者因为被害人提出了控告而没有立案，都有可能根据该项规定成为永久性追诉的案件。故此，在该条规定中，司法解释者特别将新法第88条规定的两种法定情形罗列出来，明确在何种情形下才可以适用无期限追诉规则的问题。

关于该条规定中的“超过追诉期限”，有裁判者认为，“应当理解为仅包括在1997年《刑法》颁布前已经超过追诉时效的情形。也就是说，对在此之前的行为超过追诉时效的，包括存在被害人控告而司法机关未予立案导致诉讼时效丧失，适用1979年《刑法》的规定。”［8］上述理解显然是对该条规定的误读。对于1997年9月30日以前已经超过追诉期限的案件，适用当时的法律规定不是天经地义的事情么？就此还需要最高法在专门规范新旧法衔接问题的司法解释中予以规定么？退一步讲，假如真的可以做如此解读，那么，1997年10月1日之后才超过追诉期限的案件，又该如何处理呢？适用新法第88条规定么？避免新法生效前发生的刑事案件，根据第88条规定的无期限追诉规则而涌入刑事追诉程序，这不恰恰是1997年司法解释者最关切的问题么？

显而易见，最高人民法院之所以在1997年《刑法》即将生效前夕颁布《时间效力的解释》并在第1条率先规定追诉时效问题，其目的恰恰就是为了解决新法生效后“超过追诉期限”的刑事案件。举例以明之。追诉机关于1996年对某甲采取拘留时，某甲闻讯而逃；新刑法生效后，某甲归案，但按照追诉时效的计算规则，已经超过了追诉时效。此时，是否应当继续追诉呢？再如，被害人在1996年提出了控告，但追诉机关一直没有立案；新法生效后，该案件才过追诉时效。此时，是否应当继续追诉呢？该条司法解释就是要解决这样的问题。

我们认为，该条规定的“超过追诉期限”，是指在追诉机关开始刑事追诉时，根据追诉时效制度的基本计算规则（即在不考虑无期限追诉例外的情形下），案件已经超过了追诉期限。此时，根据时效制度的要求，原本应当依法终止追诉；但是，由于可能符合无期限追诉的例外，故此，该司法解释规定，“是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定”。

再次，对于符合该条假定条件的刑事案件，该司法解释的处理方法是：是否继续“追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”也即，只有在符合原法第77条规定的无期限追诉情形时，才可以在超过追诉期限情形下，继续追诉。

在此，司法解释者的态度非常鲜明，对于新法生效前实施的犯罪行为，即使符合新法第88条规定的两项法定情形，也不产生无期限追诉的法律效果。此时，如果没有超过追诉期限，依法追诉；如果已经超过追诉期限，是否继续追诉犯罪的，则应当以旧法第77条规定为准。换句话说，尽管新法第88条规定了更为严苛的无期限追诉规则，但是，该规则只对新法生效后的犯罪行为产生法律效力，而不得溯及既往。故此，对于新法生效前的犯罪行为，在原法第77条与新法第88条的法律适用问题上，该司法解释采取的是“一律从旧原则”。［9］

就原法第77条与新法第88条规定的无期限追诉规则的法律适用问题，司法解释者采取“一律从旧原则”是有内在道理的。观察这两个条文我们可以发现：与其他两条时效规则不同，原法第77条与新法第88条的“假定”部分，针对的不是“犯罪”，而是可能导致适用无期限追诉规则的事实状态（如，行为人在立案侦查期间逃匿；被害人提出控告而不予立案）。很显然，将新法第88条规定适用于新法生效之前已经存在的事实状态，无疑是荒谬的。现代法治社会，怎么可能要求社会公众去遵守一项当时根本就不存在的法律规则呢？

举例以明之。假如侦查机关在1986年12月作出立案决定后，犯罪人某甲闻讯而逃，致使侦查工作陷入僵局。那么，某甲于1997年12月归案后，对于该案件，是否应当适用1997年10月1日才生效的新法第88条呢？很显然，某甲逃匿的行为能够产生何种法律效果，只能根据其行为当时的法律规则作出判断，而不能将当时甚至还闻所未闻的新法第88条强加于他。否则，无异于要求一个人必须遵守一项当时根本不存在、谁也不知道哪一天才会制定出来的法律规则。

四、适用规则的体系化发展：相关规范性解释的梳理

在我国司法实践中，关于新旧法无期限追诉规则的法律适用问题，《时间效力的解释》第1条规定是最直接、也是迄今为止依然生效且法律效力最高的司法解释。之后的相关司法解释或规范性文件，或者是重申该条规定确立的基本规则，或者是对其存在的漏洞予以修补。例如，2000年公安部《关于刑事追诉期限有关问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“根据从旧兼从轻原则，对1997年9月30日以前实施的犯罪行为，追诉期限问题应当适用1979年《刑法》第七十七条的规定，即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。”应该说，尽管该项批复有点大而化之，但是，就有关无期限追诉规则的适用问题而言，还是准确地体现了1997年《时间效力的解释》第1条的要求。

关于1997年《时间效力的解释》第1条的规定，还需要特别强调两点内容：

第一，该条司法解释与《刑法》第12条规定的关系。有论者认为，根据《刑法》第12条规定，立法明确要求，追诉时效规则应当适用从新原则。而且，在1997年《刑法》开始实施的时候，最高人民法院《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》（以下简称《通知》）第3条也是这样的要求。［10］根据《刑法》第12条以及上述《通知》，不少法律实务工作者坚持认为，“时效规则从新”是立法的基本要求；相关时效问题都应当根据该项原则适用新法的规定。

毋庸置疑，无论是原法第9条，还是新法第12条，在刑法溯及力问题上，一致坚持实体规则从旧兼从轻、追诉规则“依照本法总则第四章第八节的规定”的基本立场。但是，在追诉规则的法律适用问题上，1997年《刑法》的特殊之处在于：在此次修法中，新法大幅度扩张了无期限追诉规则的适用范围。因此，是否将新法第88条规定的追诉规则回溯性地适用于新法生效前实施的犯罪行为，显然已经不再是纯粹的时效规则问题。与新法第87条、第89条不同，在规范结构上，第88条假定部分处理的不是“犯罪”，而是犯罪发生后有关刑事追诉活动的事实状态（如，行为人在立案侦查期间逃匿；被害人提出控告而不予立案）。因此，在该规则适用时，还必须考虑到是否允许“事后法”这一法治基本问题。

显而易见，如果允许将新法第88条规定回溯性地适用于新法生效前的刑事案件，那么，也就意味着，在1997年《刑法》生效之前，行为人在立案侦查期间逃匿或被害人提出控告而不予立案，将根据当时根本不存在的法律规则，产生新法第88条规定的“不受追诉期限的限制”的法律效果。这显然是不公正的，而且，也违背了现代刑法禁止事后法的根本精神。为此，在新法生效前夕，司法解释者才会在1997年《时间效力的解释》中就新法第88条规定的适用效力问题作出专门的解释。

简言之，在我国追诉时效制度中，根据新法第88条的特殊性，1997年的司法解释者专门就此设定了不同的法律适用规则。或者说，在1997年司法解释者观念中，新法第88条规定应当适用“一律从旧原则”，而不是适用“时效规则从新”的一般原则。［11］如果考虑到《时间效力的解释》解决的问题以及该司法解释与1997年《刑法》同一天生效的事实，我们就必须承认，该司法解释的相关规定事实上已经构成了1997年10月1日生效的《刑法》有机组成部分。据此，在新刑法语境下，只要谈到新法第12条，就必然包含了适用1997年《时间效力的解释》第1条规定的内在要求。以新法第12条规定为由，无视或排斥《时间效力的解释》第1条的规定，显然忽视了后者在新法实施中肩负的特殊功能。质言之，就法律功能而言，1997年《时间效力的解释》的法律地位类似于我国民国时期的《刑法施行法》，是解决新旧法衔接问题最直接的法律依据。

第二，该条规定与相关规范性解释的关系。根据《时间效力的解释》第1条的规定，对于新法生效之前实施的犯罪行为，即便在新法生效之前存在新法第88条规定的两种法定情形（行为人在立案侦查后“逃避侦查”；被害人提出控告而追诉机关拒不立案的），也不得适用该条规定产生无期限追诉的效力。但是，犯罪行为发生在新法生效之前，而法定情形出现在新法生效之后时，是否应当依照新法第88条规定产生“不受追诉期限限制”的法律效果呢？

显而易见，此时，尽管犯罪行为发生在新法之前，根据新法生效后出现的法定情形赋予无期限追诉的法律效力，并不产生事后法的问题。相反，如果在此情形下，不允许适用新法第88条的规定，则会造成另外一种不公正。试举例以明之。假如某甲重伤某乙，某乙在新法生效之前多次提出控告，但追诉机关始终不予立案侦查。如果在新法生效后，鉴于该案还在追诉时效期限内，某乙再次向追诉机关提出控告，追诉机关依然置之不理。此时，如果还不允许适用新法第88条规定，无疑背离了立法者加强被害人权益保护的初衷。同样，假如某甲1997年8月实施了犯罪行为。经过侦查，在新法生效后，追诉机关才将某甲列为犯罪嫌疑人并通知其到案接受调查。这时，假如某甲闻讯而逃，那么，是否适用新法第88条呢？很显然，对此似乎没有拒绝适用第88条的任何理由。

根据上述分析，我们可以发现，《时间效力的解释》第1条的规定，似乎遗漏了什么东西？换句话说，该条规定之所以很容易引起误读，可能也恰在于其遗漏了一个时间状语：即，“对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为”，“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判”（该行为发生在新法生效之前），超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案（该事实状态发生在新法生效之前），超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。”

鉴于此，随着我国司法实践的发展，《时间效力的解释》第1条的漏洞也开始逐渐显现出来，并由此催生了两项新的、带有补充性质的规范性解释。一是，2014年全国人大法工委作出《对刑事追诉期限制度有关规定如何理解适用的答复意见》（以下简称《答复意见》）。该意见认为，“对1997年前发生的行为，被害人及其家属在1997年后刑法规定的时效内提出控告，应当适用刑法第八十八条第二款的规定，不受追诉期限的限制。”二是，2019年最高人民法院研究室《关于如何理解和适用1997年刑法第十二条第一款规定有关时效问题征求意见的复函》（以下简称《复函》）。该复函认为，“1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行以后仍在追诉时效期限内，具有‘在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判’或者‘被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案’情形的，适用1997年刑法第八十八条的规定，不受追诉期限的限制。1997年刑法施行以前实施的犯罪行为，1997年刑法施行时已超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，应当适用1979年刑法第七十七条的规定。”

很显然，上述两项规范性解释是对1997年《时间效力的解释》第1条规定的补充与细化，而不是取而代之或相互矛盾。推敲重号标注的文字，我们可以看到，全国人大法工委的《答复意见》，旨在解决“1997年后”（这的1997年后应该理解为“1997年以后”），被害人及其家属提出控告的情形。对此，该意见认为，如果该控告是在“刑法规定的时效内”提出的，应当适用第88条第2款的规定。当然，如果根据追诉时效制度的基本计算规则，该控告时已经超过了追诉时效，那么，是否应当继续追究刑事责任，则依然应当适用《时间效力的解释》第1条的相关规定。2019年最高人民法院研究室的《复函》进一步将上述观念延伸到第88条第1款的情形。根据该复函，对于1997年《刑法》施行以后，才具有第88条两种法定情形的案件，如果法定情形出现时，案件“仍在追诉时效期限内”，应当适用新法第88条规定；如果已超过追诉期限的，则应当（根据《时间效力的解释》第1条规定）适用旧法第77条。

综上，1997年《时间效力的解释》第1条规定、2014年全国人大法工委的《答复意见》、2019年最高人民法院研究室的《复函》，以及2000年公安部的《批复》，事实上构成了一个相互补充的规则体系。根据这些规范性解释，可以将我国旧法第77条与新法第88条的适用规则概括整理如下：

规则一：对于新法生效后（1997年10月1日，含本日）实施的犯罪行为，适用新法第88条规定。［12］

规则二：对于新法生效前（1997年9月30日，含本日）实施的犯罪行为，如果新法第88条规定的两种法定情形发生在新法生效之前，尚未超过追诉时效的，可以依法追诉，但根据原法第77条决定是否适用无期限追诉规则（2A）；“超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定”（2B）。

规则三：对于新法生效前（1997年9月30日，含本日）实施的犯罪行为，如果新法第88条规定的两种法定情形发生在新法生效之后，那么，如果法定情形出现时，尚未超过追诉时效的，应当适用第88条规定（3A）；法定情形出现时，“超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定”（3B）。

五、案例应用：关于“南医大案件”分析

“南医大案件”的基本案情如下：1992年3月24日，南医大学生林某被残忍杀害。案发后，南京警方连续数月开展了大规模走访调查和摸排，但囿于当时条件所限，案件没有取得突破。多年来，警方也从未放弃过努力；而且，2018年，南京警方还成立了“3.24”命案积案侦破工作领导小组，加大了侦查力度。28年后，在DNA技术帮助下，侦查机关于2019年2月23日晨将涉嫌杀害林某的犯罪嫌疑人麻某某抓获。麻某某对其犯罪行为供认不讳。

根据上述事实可知：本案犯罪行为发生在新刑法生效之前（1992年），案发后公安机关迅即立案侦查，但直至2019年2月才将侦查对象锁定于麻某某。

由于该案涉嫌故意杀人罪，根据《刑法》第87条规定，追诉时效为20年。该案行为发生于新法生效之前，且已经超过法定追诉期限，故此，在法律适用上，本案需要特别考虑以下问题：第一，在该罪追诉时效期限内（1992年3月24日至2012年3月23日期间）麻某某是否还实施过其他犯罪行为。《刑法》第89条规定，“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”据此，只要麻某某在该罪追诉时效期限内还实施有其他任何犯罪行为——无论故意还是过失、无论犯罪轻重，哪怕是交通肇事罪等过失犯罪或酒驾类极其轻微的犯罪——该罪的追诉期限都将彻底归零并从后罪之日起重新按照20年追诉时效计算。第二，在新法生效后，是否出现新法第88条规定的法定情形之一？（1）如果有，根据全国人大法工委的《答复意见》、最高人民法院研究室的《复函》，则应当进一步考虑该法定情形出现时，是否超过法定追诉期限（即前文规则三）；（2）如果无，则应当根据《时间效力的解释》第1条规定，适用原法第77条规定，决定是否继续追究刑事责任。很显然，如果不存在适用新法第88条的可能性，那么，根据1997年《时间效力的解释》第1条规定，本案将无法根据原法第77条规定适用无期限追诉规则。

（一）是否存在新法第88条规定的法定情形

从本案案情看，侦查机关在案发后迅即立案侦查，并始终没有放弃该案的侦查工作。因此，可以从根本上排除第88条第2款的适用。至于是否存在第一款情形，则需要着重考察行为人是否有“逃避侦查的”具体行为。

对此，全国人大常委会法工委刑法室集体编写的新刑法解释性著作认为，“‘逃避侦查或者审判’主要是指以逃避、隐藏的方法逃避刑事追究。……在实践中应当注意，不能简单地理解为只要人民检察院、公安机关、国家安全机关对案件进行立案，或者人民法院对案件予以受理后，就可不受追诉时效的限制。上述机关对案件进行立案或受理后，犯罪嫌疑人或被告人必须具有‘逃避侦查或者审判’的情况。如果没有逃避侦查和审判的行为，而是有的司法机关立案或受理后，因某些原因未继续采取侦查或追究措施，以致超过追诉期限的，不应适用本条规定。”［13］

我国刑法学者亦认为，“逃避侦查或审判”应当“限于积极的、明显的、致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为。主要是指在司法机关已经告知其不得逃跑、藏匿甚至采取强制措施后而逃跑或者藏匿的。对于行为人实施毁灭证据、串供等行为的，不宜认定为‘逃避侦查与审判’。”［14］有学者甚至认为，“刑法第八十八条第一款所称的立案侦查，应当是指发现犯罪嫌疑人或者发现犯罪事实立案后锁定犯罪嫌疑人的情形。否则，任何以事立案的犯罪都可以延长追诉时效，那追诉时效制度基本上就沦为空文。”［15］

在本案中，从追诉角度看，尽管侦查机关一直在坚持不懈地进行侦查，但是，在该案的法定追诉期限内，侦查活动始终没有明确指向麻某某或将其锁定为犯罪嫌疑人。鉴于侦查机关在追诉期限内，从未将麻某某列为侦查对象，也就没有必要再对麻某某的行为予以评价了。［16］此外，由于侦查机关“锁定”麻某某时，已经超过法定的追诉期限；此时，麻某某即使有“逃避侦查的”行为，根据2019年最高人民法院研究室的复函（或者根据前述规则三3B），由于该行为发生在追诉期限届满之后，也已经不能再适用新法第88条了。

需要特别强调的是，在追诉期限内，鉴于侦查机关始终没有将麻某某列为侦查对象，因此，即便在此期间，麻某某因为主观或客观原因离开了南京，也不足以构成“逃避侦查”行为。［17］试想，都不存在针对他的侦查活动，又遑论“逃避侦查”呢？

简言之，根据上述分析，麻某某不存在“逃避侦查或审判的”行为，故此，该案不存在适用新法第88条无期限追诉规则的可能。该案件已经超过追诉时限。

（二）报请最高人民检察院核准进行超期追诉

《刑法》第87条规定，“犯罪经过下列期限不再追诉：……（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”鉴于本案属于故意杀人案，最高法定刑为死刑，因此，在根据追诉时效的基本计算规则已经超过追诉期限且不存在适用无期限追诉规则的情形下，依然可以根据上述规定报请最高人民检察院核准后，继续进行追诉。

关于报请核准程序，值得深入讨论的是：有论者认为，“在核准追诉前，应当允许侦查机关启动立案、侦查程序，并在必要时采取强制措施。”［18］在我国司法实践中，对于超过追诉时效的行为，侦查机关通常都会立案侦查并在立案侦查后尽可能早地通过人民检察院启动报请程序。在最高人民检察院第六批指导案例（核准超期追诉专题）中，四起案件的报请时间基本上都在立案后采取刑事拘留期间。［19］

但问题在于，根据《刑事诉讼法》第16条规定，“犯罪已过追诉时效期限的”，属于不应当追究刑事责任的法定情形之一。此时，国家“求刑权归于消亡”［20］，国家追诉机关已经无权再行追诉；而且，第16条还明确规定，“已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。故此，我们认为，对于已经超过追诉时效期限的案件，确有追诉必要的，应当先行报请，然后才能启动刑事追诉程序。否则，一旦最高人民检察院不予核准，［21］将会引发是否应当予以国家赔偿、是否构成滥用职权等更为复杂的法律问题。

注释：

［1］高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第100页。

［2］例如，1993年最高人民检察院《关于刑法第77条有关采取强制措施的规定应如何适用的批复》认为，“刑法第七十七条……不受追诉期限的限制的规定，既适用于已经执行强制措施后逃避侦查或者审判的，也适用于人民法院、人民检察院、公安机关决定（批准）采取强制措施后，由于犯罪分子逃避而无法执行，以及犯罪分子在逃，经决定（批准）逮捕并发布通缉令后拒不到案的。人民检察院对符合上述情况的犯罪分子，应当依法追诉。”（［法宝引证码］CLI.A.192561）该《批复》通过扩张解释的方式，将原法第77条规定扩张适用于该条规定原本无法涵盖的故意逃避追诉的特殊情形。

［3］侯国云、白岫云：《新刑法有关追诉时效的几个问题》，《中央检察官管理学院学报》1998年第2期。

［4］参见鄂剑文：《当前刑事诉讼活动中的问题及思考》，《人民检察》1995年第5期。

［5］陈光中、严端主编：《刑事诉讼法释义与应用》，吉林人民出版社1996年版，第229页。

［6］《刑事审判参考》第954号案例（该案例就《刑法》第88条第2款的适用，必须同时具备的两个条件进行了极其详尽的论述）。

［7］范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》，《法学》1997年第10期。

［8］《刑事审判参考》第945号案件。关于《时间效力的解释》第1条规定，该论者还特别强调说，“如果1997年《刑法》颁布之际尚未超过追诉时效，则不适用该司法解释。即该法条未对此时尚未丧失追诉时效的情形进行规定的，应当适用1997年《刑法》的规定。”如前所述，作为规范新旧法法律适用问题的专门性司法解释，《时间效力的解释》第1条仅仅涉及原法第77条与新法第88条之间的法律适用问题。至于其他时效规则，则应当根据《刑法》第12条规定适用“从新原则”。

［9］在1997年《刑法》实施过程中，各地法院业已基本上高度认同这一适用规则。如，《刑事审判参考》第174号案例：对于《时间效力的解释》第1条的理解，应当是“一律按旧法”，即“追诉期限延长的情况只限司法机关采取强制措施”；第175号案例：关于追诉时效是否也适用从旧兼从轻原则，最高人民法院1997年 9月25日通过的《时间效力的解释》第1条已有明确规定……该条规定的精神，就是明确地确立关于追诉时效也应适用从旧兼从轻原则；第745号案例：关于未逃避侦查的行为是否不受追诉期限限制的问题，应当结合1979年《刑法》第77条和《时间效力的解释》第1条的规定进行综合分析……根据上述规定，我们认为，对于1997年9月30日以前实施的犯罪行为，行为人没有逃避侦查或者审判，侦查机关没有立案侦查，人民法院也没有受理案件，超过追诉期限的，不再追究行为人的刑事责任；被害人即使在追诉期限内提出控告，侦查机关应当立案而不立案，超过追诉期限的，也不再追究行为人的刑事责任。

［10］该《通知》第3条要求，“修订的刑法实施后，各级人民法院必须坚决贯彻执行。对于修订的刑法实施前发生的行为，10月1日实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照修订的刑法第十二条的规定办理；对于修订的刑法施行前，人民法院已审结的案件，实施后人民法院按照审判监督程序重新审理的，适用原审结时的有关法律规定。”

［11］需要特别强调的是，《时间效力的解释》第1条仅仅解决新旧法无期限追诉规则的适用效力问题。至于其他时效规则（第87条、第89条），则依然根据《刑法》第12条规定适用从新原则。例如，就“立案追诉后因法律司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件法律适用问题”，最高人民法院《关于被告人林少钦受贿请示一案的答复》（［2016］最高法刑他5934号）认为，“对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”由于该答复针对的问题与第88条无关，故此，当然应当适用“时效规则从新原则”。

［12］参见《刑事审判参考》第945号案例：该案案发于1998年5月10日。公安机关在案发后虽有对本案展开初查，但一直没有对被害人黄泽填的伤情进行鉴定，也没有立案。2012年8月29日，公安机关对黄泽填的伤情进行了鉴定并确定为轻伤；同年9月10日，公安机关决定对本案进行立案。此时距案发已逾14年之久。对此，裁判者认为，“本案属于刑法第八十八条第二款规定的“被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而不予立案”的情形，不受追诉时效的限制，因此应当追究被告人林捷波的刑事责任。”

［13］全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第112页。

［14］张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第569页。

［15］曲新久：《追诉时效制度若干问题研究》，《人民检察》2014年第17期。

［16］参见《刑事审判参考》第745号案例。本案于1992年发生后直至2008年4月11日期间，当地侦查机关未对杨伟进行立案处理，杨伟在案发后亦未有逃避侦查的行为。对此，裁判者认为，“关于未逃避侦查的行为是否不受追诉期限限制的问题，应当结合1979年《刑法》第七十七条和《解释》第一条的规定进行综合分析。……侦查机关在1992年案发后仅启动了追究主犯邓建学刑事责任的程序，杨伟在本案中也接受了公安机关的调查，并没有逃避侦查的行为。公安机关在案发后直至2008年4月11日这段期间未对行为人进行立案处理，因此，对杨伟追究刑事责任应当受到追诉期限的限制。

［17］据报道，麻某某在追诉时效期限内曾赴德国学习一年多时间。在法律上，该行为肯定够不成“逃避侦查”。

［18］朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，《人民检察》2011年第11期。

［19］马世龙（抢劫）核准追诉案（检例第20号）：2014年3月10日到案，3月18日报请；丁国山等（故意伤害）核准追诉案（检例第21号）：2013年12月25日，三名同案犯到案；2014年1月17日，第三被告到案后，2014年1月25日报请；杨菊云（故意杀人）不核准追诉案（检例第22号）：2013年4月22日到案，逮捕后通过检察院逐层报请；蔡金星、陈国辉等（抢劫）不核准追诉案（检例第23号）：2012年3月12日到案，报请时间不详。

［20］于志刚：《刑法学总论》，中国法制出版社2010年版，第464页。

［21］在最高检公布的第六批指导性案例中，四起案件有两起案件都没有予以核准。而且，就最高人民检察院核准权，首席大检察官张军认为，“刑法规定了追诉时效制度，明确法定最高刑为无期徒刑、死刑的，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。这样的规定，立法本意应该是以不追诉为原则，以追诉为例外……类似的案件，考虑是否追诉的时候，就要认真思考为什么法律规定由最高人民检察院核准？就是要严格把握，从国家利益、社会发展稳定的大局考虑，从国家层面去判断，而不仅仅是从发案的具体地方去考虑要不要追诉，更不应该仅仅因为当事人或者其家属上访、有诉求的倾向就决定追诉。”因此，作为追诉时效制度的例外，既然核准追诉应当以“不追诉为原则，追诉为例外”，那么，经核准后再行追诉，才更符合尊重和保障人权的时代要求。

作者：吴宏耀   中国政法大学教授，西南政法大学校长助理、国家法律援助研究院院长，法学博士

来源：中国检察官