判例 | 本案广告违法行为是一个还是三个?

[摘要]上诉人分别在www.yirene.com网站的首页、“亿人教育宣言”视频版块以及“学习内容”版块发布不同内容的违法广告，该违法广告行为客观上自然可分，分别违反广告法的不同规定，触犯广告法的不同罚则，应当按照三个违法行为分别予以论处。

故而，对于上诉人存在违反广告法第二十八条第二款第三项规定的行为，被上诉人依据广告法第五十五条第一款的规定予以罚款处罚认定事实清楚、适用法律正确；而对于上诉人违背社会良好风尚的违法行为以及对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺的违法行为，被上诉人适用行政处罚法第二十四条的规定不再给予罚款处罚，属于适用法律错误。

（2021）京01行终191号，摘录如下：

  1  

2020年12月4日，一审法院作出判决，查明如下事实：2019年3月6日，海淀区市场监管局接到举报，称顾亿人公司在其网站www.yirene.com中使用广告进行虚假宣传；对教育、培训效果做保证性承诺；违反社会公序良俗；使用虚构的统计资料造假等违法行为，要求查处。

2019年3月14日，海淀区市场监管局对网站www.yirene.com上的内容进行截图，其中相关截图的头部显示有“亿人教育”字样，尾部显示有“北京顾亿人教育科技有限公司全球唯一官方网站”及其地址、联系方式等字样，且网页内容也多次提到亿人教育。

网上截图上显示有“据我们了解北大清华学生创业失败率高达百分之99，原因就是他们接受的教育脱离了社会”“结巴农民工找了个处女大学生，目前同居在天通苑”“一切脱离得到女人，金钱，婚姻，利益的教育全是误人子弟”“搭讪陌生人变朋友成功率达到百分之80以上、找结婚对象挑选范围扩大1000倍、找对象档次外貌身材条件提升10倍以上、从现有工资待遇上涨5000元以上、老板通过人际关系扩展销售额翻一倍以上”等字样。

经一审法院当庭核对原件，上述截图均加盖有顾亿人公司的骑缝章。

2019年3月22日，海淀区市场监管局通过公证云-电子数据保管平台对网站www.yirene.com上的相关内容进行取证，涉案网页上除上述内容外，还显示有“中国唯一拥有百人成功案例视频的（社交）潜能教育品牌”“中国唯一现场示范、现场培训、现场成功的教学模式”“中国唯一社交成功率高达80%以上的教育品牌！”“中国唯一不局限于理论套路的，实用口才及销售能力教育”等字样。

2019年3月26日，经延期，海淀区市场监管局决定对上述举报立案调查。

2019年5月13日，海淀区市场监管局向顾亿人公司作出并送达首次询问告知书。

同日，海淀区市场监管局对顾亿人公司法定代表人顾某进行询问并制作了询问笔录。

在该次询问中，顾某称网址为www.yirene.com的网站是其个人网站，“2019年2月办理了顾亿人公司后，就在网站中标注了该公司名称”“是由我本人一对一进行现场经验咨询，收费是通过公司账户进行来往”，并认可其网站上发布有“中国唯一拥有百人成功案例视频的（社交）潜能教育品牌”等上述内容的图片及文字内容广告，“成功率100%”等宣传内容均系泛指，其未进行过具体统计。

2019年7月18日，海淀区市场监管局再次对顾亿人公司进行询问并制作询问笔录。

在该次询问中，顾某称网址为www.yirene.com的网站是其个人网站，“2019年2月19日我申请要求域名代理商将网站更改为公司网站，但截至目前尚未变更过来。该网站的落款为顾亿人老师全球唯一官方网站。”因案件情况复杂，海淀区市场监管局分别于2019年6月24日、2019年7月15日、2019年9月17日、2019年11月26日、2020年1月13日、2020年4月2日，经批准延长本案办理期限。

2020年1月17日，海淀区市场监管局作出行政处罚听证告知书并送达顾亿人公司。

同年3月5日，海淀区市场监管局作出行政处罚听证通知书，告知顾亿人公司听证的时间及地点等内容。

同年4月10日，海淀区市场监管局组织进行了听证并制作了听证笔录、听证报告。

同年5月28日，海淀区市场监管局作出京海市监工罚（2020）189号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），并于同年6月4日送达顾亿人公司。顾亿人公司不服，提起本案诉讼，请求撤销被诉处罚决定。

被诉处罚决定书载明：“当事人的上述行为中使用‘中国唯一拥有百人成功案例视频的（社交）潜能教育品牌’、‘中国唯一现场示范、现场培训、现场成功的教学模式’、‘中国唯一社交成功率高达80%以上的教育品牌！’、‘中国唯一不局限于理论套路的，使用口才及销售能力教育’、‘据我们了解北大清华学生失败率高达百分之99，原因就是他们接受的教育脱离了社会’、‘请认准中国唯一一家使用能力咨询与指导，亿人教育品牌’的字样，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第二十八条第二款第三项的规定，属于使用虚构、伪造或者无法验证的统计资料、调查结果、引用语等信息做证明材料的违法行为。依据广告法第五十五条第一款的规定，责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响，对当事人处罚：罚款20万元；

当事人使用‘结巴农民工找了个处女大学生，目前同居在天通苑’、‘一切脱离得到女人，金钱，婚姻，利益的教育全是误人子弟’的字样，违反了广告法第三条和第九条第七项的规定，属于违背社会良好风尚的违法行为，依据广告法第五十七条的规定，责令停止发布广告，处20万元罚款，

依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十四条的规定，不再给予罚款的行政处罚；

当事人使用‘搭讪陌生人变朋友成功率极高、找结婚对象挑选范围扩大1000倍、找对象档次外貌身材条件提升10倍以上、从现有工资待遇上涨5000元以上、老板通过人际关系扩展销售额翻一倍以上’等字样，违反了广告法第二十四条第一项的规定，属于对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺。依据广告法第五十八条规定，责令停止发布广告，处10万元罚款，依据行政处罚法第二十四条的规定，不再给予罚款的行政处罚。

综上，责令当事人停止发布违法广告，消除影响，决定处罚如下：罚款200000元。”

一审法院另查明，顾亿人公司成立于2019年1月25日，系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为顾某，住所地为北京市海淀区中关村大街18号8层04-233。顾某以个人名义于2013年7月8日在工信部审核登记备案网站www.yirene.com。

  2  

一审法院判决认为，广告法第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”

因顾亿人公司工商注册地址位于海淀区，海淀区市场监管局作为负责海淀区广告监督管理工作的主管部门，对顾亿人公司涉嫌的违法行为具有进行相应处理的法定职权。

广告法第二条第一款及第二款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。第三条规定，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。广告法第九条第七项、第二十四条第一项及第二十八条第二款第三项分别规定了广告不得具有的情形，教育、培训广告不得含有的内容及虚假广告的情形。

同时，该法分别于第五十七条、第五十八条、第五十五条规定了违反上述法律规定应承担的法律责任。

本案中，根据已查明事实，海淀区市场监管局认定顾亿人公司在其网站发布违反广告法相关规定的广告内容，已构成使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的虚假广告行为；

发布的广告含有妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚的违法情形及发布的教育、培训广告含有对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺的违法行为。

海淀区市场监管局据此对顾亿人公司作出被诉处罚决定，认定事实清楚、证据确凿；海淀区市场监管局在作出被诉处罚决定过程中，履行了立案、调查取证、延期、听证、送达等程序，程序合法。

行政处罚法第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

海淀区市场监管局依据广告法的相关规定，结合认定的顾亿人公司的多项违法行为，最终对其处以罚款200000元，处罚额度亦适当。

顾亿人公司辩称，其网站发布内容系公司法定代表人的个人行为，其发布在个人网站的上述内容不属于广告等主张。

法院认为，相对于自然人而言，法人及其他组织的人格具有虚拟性，系法律拟制人格。鉴于该类主体的虚拟性和抽象性，其全部活动必然由法定代表人等自然人予以实施。

本案中，顾亿人公司系自然人独资公司，其法定代表人为顾某，且海淀区市场监管局在调查过程中，对网站www.yirene.com上的内容进行截图，其中相关截图的头部显示有“亿人教育”字样，尾部显示有“北京顾亿人教育科技有限公司全球唯一官方网站”等字样。

故，海淀区市场监管局认定涉案网站发布违法广告系顾亿人公司的行为，而非其法定代表人个人行为的主张，法院不持异议。

顾亿人公司的上述主张缺乏事实基础和法律依据，不能成立，法院不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回顾亿人公司的诉讼请求。

  3  

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.被诉处罚决定对涉案违法行为性质及主体的认定是否正确。2.被诉处罚决定对上诉人所作罚款处罚的法律适用是否正确。3.被诉处罚决定的行政程序是否合法。

（一）关于争议焦点一

首先，涉案违法行为属于广告法意义上的广告行为。

根据广告法第二条第一款之规定，商业广告活动指的是商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为。在案的上诉人注册信息、网站截图等证据证明，www.yirene.com网站上所发布的涉案相关内容，系典型的利用互联网媒介推销服务行为，属于广告行为。

其次，涉案违法行为的责任主体为上诉人。根据广告法第二条第二款之规定，为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织为广告主。从广告语标示的“教育品牌”“一家”“亿人教育”等字样分析，涉案广告行为所推销的服务提供者明显指向顾亿人公司，而非顾某个人。

虽然广告发布平台网站的备案主体为顾某，但发布平台网站归属并不影响广告行为责任主体的认定，如果平台存在其他违法行为，亦可另案处理。

上诉人有关该问题的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

（二）关于争议焦点二

首先，被诉处罚决定对涉案三项违法事实及法律后果的认定正确。

根据在案证据，上诉人在网站上使用“中国唯一拥有百人成功案例视频的（社交）潜能教育品牌”“中国唯一现场示范、现场培训、现场成功的教学模式”“中国唯一社交成功率高达80%以上的教育品牌！”“中国唯一不局限于理论套路的，使用口才及销售能力教育”“据我们了解北大清华学生失败率高达百分之99，原因就是他们接受的教育脱离了社会”“请认准中国唯一一家使用能力咨询与指导，亿人教育品牌”等属于广告法第二十八条第二款第三项所规定的虚假广告；使用“结巴农民工找了个处女大学生，目前同居在天通苑”“一切脱离得到女人，金钱，婚姻，利益的教育全是误人子弟”等属于广告法第三条和第九条第七项规定的违背社会主义良好风尚的行为；使用“搭讪陌生人变朋友成功率极高、找结婚对象挑选范围扩大1000倍、找对象档次外貌身材条件提升10倍以上、从现有工资待遇上涨5000元以上、老板通过人际关系扩展销售额翻一倍以上”等属于广告法第二十四条第一项规定的对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺的行为。

被诉处罚决定的上述认定，具有事实和法律依据。

对于前述违法行为，广告法第五十五条第一款、第五十七条第一项、第五十八条第一款第六项分别规定了相应的法律后果。

上诉人应当根据前述规定承担相应的法律责任。

其次，被诉处罚决定对“一事不二罚款”原则的适用属于法律适用错误。

行政处罚法第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

该条款即为“一事不二罚款”原则。

适用该条款须以“同一个违法行为”为前提。

对于多个违法行为，则应分别按照不同的法律规定给予罚款处罚。

判断是否为“同一个违法行为”，关键要看违法行为是否单一。

对此，可以从两个层面进行认定，一是行为本身客观上是单一的，为自然的一行为；二是客观上自然可分的数个行为，因法律的特别规定而被拟制为一个行为予以处断，为处断的一行为。对于自然的一行为，不能给予两次以上的罚款处罚。对于处断的一行为，因法律的拟制而成为法律上的一行为，同样不能给予两次以上的罚款处罚。

本案中，上诉人分别在www.yirene.com网站的首页、“亿人教育宣言”视频版块以及“学习内容”版块发布不同内容的违法广告，该违法广告行为客观上自然可分，分别违反广告法的不同规定，触犯广告法的不同罚则，应当按照三个违法行为分别予以论处。

故而，对于上诉人存在违反广告法第二十八条第二款第三项规定的行为，被上诉人依据广告法第五十五条第一款的规定予以罚款处罚认定事实清楚、适用法律正确；而对于上诉人违背社会良好风尚的违法行为以及对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺的违法行为，被上诉人适用行政处罚法第二十四条的规定不再给予罚款处罚，属于适用法律错误。

考虑到行政处罚是由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内，对当事人违反行政管理秩序的行为，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为，基于禁止不利变更原则，对于行政机关作出的行政处罚，人民法院不得加重当事人的义务或者减损当事人的权益。

对此，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条亦有相应的规定。

本案中，虽然被上诉人适用行政处罚法第二十四条的规定，对上诉人违背社会良好风尚的违法行为以及对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺的违法行为不给予罚款处罚构成适用法律错误，但该做法对上诉人有利。鉴此，本院尊重被上诉人对上诉人作出的处罚结论。

（三）关于争议焦点三

本案中，被上诉人作出被诉处罚决定过程中，履行了立案、调查、延期、听证、送达等程序，并无违法之处。

上诉人主张被上诉人对其调查询问仅有一名执法人员进行，事实依据不足。上诉人另主张被上诉人听证及延期审理程序未向其合法告知，构成程序违法。

对此，本院认为，被上诉人举行听证程序前，已经依法向上诉人告知了相关权利义务，保障了其陈述申辩权。

关于多次延期未向其告知的问题，由于《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条及有关规定并未对市场监管机关作出延期决定的次数及期限作出限制性规定，基于调查审理需要，被上诉人经多次延期审理后作出被诉处罚决定并不构成程序违法。

至于未向上诉人告知延期决定的问题，考虑到上述规定并未对此作出强制性规定，故被上诉人的做法尚不构成程序违法。

但基于充分保障行政处罚相对人程序权利的需要，被上诉人在以后的执法活动中须对此加以重视，有必要在作出延期审理决定后及时通知相对人。本院在此予以特别指出。

综上，一审法院审理程序合法，判决驳回上诉人的诉讼请求结论正确。对于一审判决，本院应予维持。

上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人北京顾亿人教育科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

二〇二一年四月二十六日

质量云

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