转自：中国法治实施报告

编者按：由中国行为法学会和中南大学联合主办的“2019中国法治实施十大事件”荐选活动于2020年1月启幕。活动采用公众和专家推荐相结合的方式，共同发掘上一年度最具里程碑意义的中国法治实施议题。为最广泛选取上一年度最具代表性事件，活动以国内十余家权威媒体、机构不同侧面评选的年度典型案例或事例作为候选事件，于今年一月分16期透过微信平台向公众推介2019年百余件重要法治事件。最终入围的十大事件，由主办方邀请国内十位顶级专家撰文解读。以上十大事件与十篇名家解析均收录于《中国法治实施报告（2019）》（人民法院出版社2020年版，京东、天猫有售）。

2020年12月19日上午，《中国法治实施报告（2019）》发布会在京举行。中南大学法学院院长许中缘教授在会上发布了“2019年度中国法治实施十大事件”。

2019中国法治实施十大事件

NO.6  电商平台“二选一”愈演愈烈

2019年10月28日，格兰仕公司向广州知识产权法院就天猫“二选一”问题提起诉讼，要求其停止滥用市场支配地位的行为，公开赔礼道歉，赔偿损失，消除影响。格兰仕相关负责人称，“从年初开始，天猫方面就要求我们的经营团队‘二选一’，在我们拒绝下架其他网络零售平台后，天猫开始对格兰仕和经销商的正常经营进行不法干扰。” 2019年11月4日，法院正式受理该案。

专家点评

 

“二选一”应该走出治理的困境

时建中

中国政法大学副校长

中国法学会经济法学研究会副会长

对于“二选一”，我们已经耳熟能详。在现实经济生活中，“二选一” 成为了电商平台经营的标配，并且向其他领域蔓延，俨然已成为一种普遍的经营模式。对“二选一”的价值评判，迥然不同。相互对立的观点不仅表现在实务界，而且反映在学术界。“二选一”的法律含义为何以及有哪些表现形式，即其概念的界定，应该是我们应当解决的首要问题。若含义不清晰，就没有讨论的前提，当然也就不可能有准确的结论。

若中性地描述，典型的“二选一”在法律外观上一般表现为排他的甚至是独家的交易协议，系经营者要求交易对方只能与其进行交易且不能与其他经营者进行交易的一种纵向约束。

表现为独家交易协议的“二选一”，可以从不同的维度进行解构和分析。例如，从交易场所的角度，有线上的，也有线下的。可见，“二选一”并非电商平台所独有；从交易环节的角度，有供应商对零售商实施的，也有零售商对供应商实施的。这即所谓的客大欺店、店大欺客；从交易标的的角度，有针对实体产品的，也有针对服务的。交易标的不同，经营者对交易对方的约束方式也不同；从市场竞争状态的角度，有寡头市场的，也有竞争市场的。市场竞争状态不同，交易对方选择平台、转换平台的机会大小不同；从经营者市场地位的角度，有具有市场支配地位企业实施的，也有不具备市场支配地位的经营者实施的。实施“二选一”的经营者的市场地位，决定了交易对方对经营者的市场依赖程度和经营者对交易对方的约束效果；从交易持续状态的角度，有持续的，也有非持续的。前者表现为行为延续、时间跨度较长，后者则表现为行为断断续续、时间跨度较短。一般来讲，持续的“二选一”无论是对交易对方的损害还是对竞争的损害，都远远大于非持续的“二选一”；从交易对方是否自愿的角度，有自愿的，也有非自愿的。

分析“二选一”的多种样态，目的是从多个维度解构“二选一”，厘清“二选一”的交易结构、经济特点、正反效应的外化程度，进而进行利弊分析，作出合理的价值选择，对其予以精准调整。

自愿的“二选一”，并没有限制交易对方的交易自由，纷争主要发生在合同当事人之间，应该受到合同法的保护，不宜轻易适用《反垄断法》的相关规定。自愿的“二选一”不会触犯《反垄断法》有关滥用市场支配地位的相关规定，同时亦并非《反垄断法》第14条所明列禁止的纵向协议，除非产生严重排除限制竞争的效果，否则，在一般情形下，不宜被国务院反垄断执法机构依据反垄断法第14条第（4）项所禁止。

非自愿的“二选一”，在法律上仍然具有协议的外观。由于交易自由被限制，从理论上讲，交易对方可以运用合同法的相关规定寻求救济。然而，尴尬的结果可能是，一旦依据合同法确认独家交易协议无效，就意味着交易不能继续进行、生产经营难以维系。毫无疑问，这并不是交易对方所乐见的，甚至是交易对方避而远之的。所以，在现实经济生活中，尽管交易对方抱怨独家协议的不自由、不公平，但鲜有主张协议无效的情形。

如果非自愿的“二选一”发生在寡头市场且被具有市场支配地位的经营者实施，交易对方则有可能走出前述合同法救济的尴尬困境。这是因为，外观表现为协议的“二选一”，不仅受合同法的调整，而且受反垄断法调整。此时的“协议”有可能只是经营者滥用市场支配地位行为的马甲。之所以谨慎地称之为“有可能”，是因为还需要依据反垄断法证明“二选一”会排除限制竞争且无正当理由。换言之，即使非自愿的“二选一”，也并非当然违法。非自愿的交易对方若寻求反垄断法的救济，须跨过举证责任的门槛。因不堪重负而望而却步，可能成为非自愿的交易对方无奈但理性的选择。交易对方以为可以走出合同法的尴尬，未曾想却落入了反垄断法的无奈，遂将电商领域标配的“二选一”进一步推向了舆论的漩涡且不能自拔，持续成为理论界和实务界争议的焦点。

值得注意的是，《电子商务法》的实施，给破解“二选一”困境供给了另外一种制度工具。根据该法第35条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易实行不合理限制或者附加不合理条件；违反者由市场监督管理部门责令限期改正，可处5万元以上50万元以下罚款，情节严重的处50万元以上200万元以下罚款。众所周知，“二选一”独家交易关系建立，主要有两种不同形式。一是始于缔约，即在建立交易关系时就签订了排除其他经营者的独家协议；二是在履约的过程中，电商平台利用自治规则迫使交易对方“二选一”，将交易关系变更为排除其他经营者的独家交易。所以，《电子商务法》的前述规定，实质上为平台自治的监管规则，制止平台滥用自治规则，实现了平台自治的法治化，为交易对方提供了一种可能的法律保护，免受被强加的“二选一”。

【极速引证】时建中：《“二选一”应该走出治理的困境》，江必新主编：《中国法治实施报告（2019）》，人民法院出版社2020年版，第593-596页。