王旭:行政法解释研究:在规范、事实与政策之间-以美国谢弗林案为例

一、导 论

我国行政法解释的总体目标“注重法律效果与社会效果的统一”，在这一立场下，真正的法律解释需要透过罗尔斯所谓之公共理性（public reason）的论辩、富有审议精神，而不是简单的利益衡量才能达成。在这个过程中审查标准的确立正确处理好“原则思维”与“政策思维”的整体关系与具体位阶，并提出基本的思路。

二、行政法解释中的“原则思维”与“政策思维”

（一）“原则思维”作为标准的法律思维的法哲学基础

在法哲学上意识到法规范体系中存在法律原则是20世纪理论的产物，但原则思维则是法律人思考的一种古典思维，也是一种标准的法律思维。

自罗马法时代法学家塞尔苏斯的名言：法是善良与公正的艺术的提出，经古典自然法时代对理性作为实在法的判断标准，直到德国伟大的法学家拉德布鲁赫对超法之法概念及“拉德布鲁赫”公式之倡导，法律人和法学思考的首要目的就是行为及行为准则之正义性问题。

可以说“原则”思维就是一种朝向正义性思考的思维，也可以说是一种“正确性思维”，在德国公法学家阿列克西看来，任何法律都必然有一种“正确性宣称”（Law is necessarily connected with a claim to correctness），“必然在内容上具有正当性”，因此一个理想的法律的基础在于它的内容上的正确性，然后应该是由权威机关发布并具有一定的社会实效。

以至考夫曼深刻的指出：什么是正确的法？如何实现正确的法？是法哲学两个最核心的问题。以法律解释学的角度来看，之所以目的解释会成为最重要的解释方法之一，就是为了在解释中实现法的正义准则。

因此，即便如概念法学不承认法官对法律正义性的独立理解，英美法律实证主义不承认法律体系中存在法律原则，但它们都接受“原则思维”：比如概念法学会承认在法律条文与概念背后矗立着立法者已经发现和预定好的正义体系与民众理性；法律实证主义也承认当规则出现漏洞的时候，法官可以行使自由裁量权，但这种裁量权的行使需要法官把自己想象成一个善良与正义的立法者那样。

为什么要用“原则思维”来指称这样一种正义性考虑的思维呢？关键原因在于，现代法哲学研究表明，法规范体系中储存正义价值的不仅仅是法律规则，更主要和重要的是法律原则，它既是对价值实现的最大化命令（commands），也是评价某一条规则是否正义的标准。所以，原则思维是最能作为标准意义而存在的一种正义思维。

“原则思维”强调法律解释的最终目标是实现法律内容上的正确，经得住实质价值的考验，分析哲学大师V. Wright则深刻的谈到：“法律解释就是通过解释让法律治理下的生活变得更加正义”，而不是实现某一个专断的意志或促进某一个具体的社会（政治、经济、文化）目的，因此法律思维与政治的政策思维，经济的利益最大化思维等都不同。

（二）行政审判中“政策思维”的提出

1．“政策思维”的含义

德沃金曾详细考察了政策与法律规范之间的区别。在“规则的模式”一文中他首先指出法律的规范体系可以分为规则与原则，然后又在更精确的意义上对原则和政策这两种容易混淆的行为标准作了严格区分：政策是为了某一共同体经济、政治或社会目标的实现或提升而设置的具体标准，而原则作为一种行为的标准，则不是为了提升或确保一个社会共同体的经济、政治或社会状况（虽然它们也值得追求），而是一种正义、公平和其他道德维度的要求。

因此“降低交通事故的行为标准”是一种政策，而“任何人不能从其错误中获利”则是一种原则。在行政活动看来，其政策思维更是一种标准思维，这是由行政具有广泛、多样、复杂且不断形成社会的国家作用与追求利益的本性决定的。

三、 规范主义与实用主义的思维过程

(一) 规范主义的思维过程

规范主义立场是指总体上将法律解释看作实现法律内的正义标准的思维过程，是一种典型的原则思维，但这里的“原则”是一种法体系内的“原则”，是一种刚性的正义考虑，几乎不能包含法律体系之外的社会政策考虑。

因此，是一种拒绝商谈与（行政机关达成）共识的独断式法律解释思维，很类似于德沃金主张“法官内心独白式的解释”可以有三个基本的表现：

1、当有可能探寻到法律的原意的时候，法官要运用各种方法来找到立法原意的解释；这是一种标准的主观解释目标或原意解释思路——文本主义立场。在这个立场下又有两个针锋相对的进路：立法的历史解释。如美国大法官Breyer的主张，法律的原意只能从立法的历史材料中寻找：立法辩论、立法起草委员会报告、立法听证记录、总统意见等等。法官不应该在推翻古典立法解释的路上走得太远；与之产生了广泛论辩的则是大法官斯卡里亚主张的“新文本主义”进路，强调文本的“普通含义”（plain meaning）需要得到格外的尊重，但得到这个含义的方法主要不是来自立法报告或资料，而是来自字典中的定义（ dictionary definitions），制定法的语境或解释制定法的各种准则与方法。

2．当没有明确的立法原意或不在乎这种立法原意探究时、解释者则要用各种方法找到法律共同体内部积累下来的通常解释；这就是美国制定法解释学上最新近的一种理论倾向：将法律中的概念理解为一种立法指示，对于这种指示的含义依靠解释共同体的同质性理解（事实上，卡尔·施米特早就注意过这种司法中的同质性）形成有约束力的解释先例（binding precedent）——习惯习主义立场

3．当这种通常性解释也无法获得的时候或不诉诸于先例式的解释准则，法官从法律体系内部的价值序列与目的出发来获得解释的答案，得到唯一正解，德沃金就是这种主张。

规范主义立场共同的学理基础，可以用英国研究司法方法的重要学者（同时也是资深法官）汤姆斯指出的“法律基础主义”（Legal fundamentalism）来说明：法官解释法律往往服膺于刚性的规则束缚的方法，同时严格适用已有的先例和判决，从来不接受法律中广泛的不确定性，同时也完全不能适应不可避免的法官造法；笃信权力分立的原则和唯一的议会主权原理。

法律基础主义是一种意识形态，它相信存在一个无所不包（all-encompassing）与绝对的真理体系，它构成了对思维的封闭。借用罗尔斯对传统康德道德哲学认为某一道德内涵的根据来自一种自明的基础之批评来看，规范主义立场下的法官也总是认为法律的含义归根结底来自于一种自明的规范内涵，不会随人的商谈性解释而改变，可以自动的向法官敞开。

（二）实用主义的思维过程

所谓实用主义的思维立场，则是对规范主义立场下那种“立法代理人立场”的反对。它强调解释过程必须依赖于强健的司法力量而不是依赖于假设的理性化立法过程所产生的立法意图。

波斯纳认为，实用主义立场可以用一系列命题来归纳：它是在尊重法治的系统性美德，包括融贯性、一致性、普遍性、公正性和可预测性的前提下，强调创造性、灵活性和适应性。它的最终标准是合理性（reasonableness），而不是合乎抽象与绝对不变的法律一般性规则与原则。因此，它是向前看的 ，把遵循以前的解释只看作一种条件，它注重解释的社会经验与社会后果（但又不是一种极端的后果主义，而是符合宪政秩序要求的；汤姆斯则认为实用主义解释立场是对法律文本不确定性的承认与绝对确定性的否定，本质上是一种法律适用的功能主义态度。

法律被认为是一种社会机制，并服务于社会的目的和推进社会的整体目标与利益，可见其解释过程与政策思维必然有不可分的密切联系。同时，实用主义解释态度深深依赖于经验和从经验中产生的价值，着重考虑一个法律结果的社会影响。

四、规范主义与实用主义立场下的审查标准问题

（一）不同的法律问题审查标准出现之原因

按照各个国家传统的行政法理论，法律问题都是属于司法审查的范围，在规范主义思维与宪法秩序下，法官对于法律问题有最终的表达权，然而，事实上，对于法律审，还是出现了不同的审查标准，如果从法律解释学的解释思维立场来考虑，那就是不存在一个单纯的法律审思维过程。对于行政法解释来说，事实——规范与政策——规范之间来回的思维穿梭是不可避免的，传统行政法上习惯将审查对象分为法律、事实和裁量三部分或法律、事实和政策三部分^[46]，其在理论与逻辑上虽然成立，但在思维的实际发生过程中界限非常模糊。

（二）规范主义立场下的审查标准

1、美国的“重新审查标准”（de novo test）与“斯德摩尊重”（deference of Skidmore）

如果严格按照APA第706节的规定，则法官在具体法律适用时审查行政机关对行政决定依据的法律的解释应该采取一种“重新审查标准”：法院对行政机关法律解释和事实认定都保留最终的决定权，法院重新审查行政机关在行政程序中已经认定的事实和法律问题。同时，法官在单纯解释一个法律的含义范围时，也会完全按照自己的标准与认定来进行解释。

在O’Leary V. Brown—Pacific—Maxon一案中法官首先就完全依凭自己的法律判断来确认行政机关是否正确理解了其在联邦工人补偿法令中的法律义务，在NLRB v. Hearst Publications,Inc一案中，法官首先也依照自己的理解与权威，单方面认定行政机关对于自己义务的理解是否与国会的意志相一致。

这个时候，占支配地位的思维就是一种法律思考本身的原则思维。应该说这种原则思维是对分权体制与监督行政机关依法行政的最严格审查体现。这种重新审查的理由最主要在于：第一、单纯的法律解释属于法院的制度能力，法院比行政机关更能准确理解宪法和制定法的要求；第二、法院的中立地位更能体现对法律含义的说明和对行政机关的监督。

如果在这个法官解释法律之前，行政机关也做出了解释，在规范主义立场下，美国行政法实践中影响最大的是“斯德摩尊重”：在Skidmore v.Swift&Co一案中，法官认为不需要对行政机关的解释进行控制式的审查，而是应该独立的、具有权威性优势的来解释法律。如果行政机关已经解释了法律，则法官需要自己独立的衡量与审查这种解释，并作出最终的判断。法官通常的衡量的标准有：行政机关解释过程中的全部考量；它推理的有效性；它解释的连贯性等等。尤其当行政机关在对自己的立法性规则进行解释的时候，这种审查会更加严格。

2、德国的“全面审查标准”

德国行政法的主流观点与实务操作都奉行严格的“全面审查标准”。认为对于司法来说，按照基本法第19条第4款的要求，对于行政机关适用法律和认定事实，法官都可以进行全面的审查。如果法院确信行政机关解释法律错误，则必须自行采取必要的法律适用行为，并依法做出判决。行政和法院的法律适用——具有相同的结构，但行政法院享有最终发言权。

在实务上，由于基本权利保障的制度要求，普遍对不确定法律概念进行全面审查：原则上对行政决定进行不受限制的审查，即使涉及不确定法律概念的适用和具体化问题。

可见，德国的全面审查标准的确立主要着眼于基本法上对基本权利的保障和对行政权的严格约束，比之美国从功能主义的制度能力角度出发强调重新审查更显示出明显的“原则思维”的规范主义立场。

3、英国的“法律问题标准”

英国行政法也有明确的法律问题与事实问题之二分，事实问题通常是“发现某一个现象或事实目前存在、曾经存在或将要出现，这与这些现象将引起的法律后果无关。”对于那些完全属于法律问题的解释，则法院有完全的审查权与判断权：这些情况通常有：如果一个制定法的概念有法律技术性或人造的特定含义，或通过法律解释比起它的普通含义有更广或更窄的意义，则这些法律概念适用于个案的过程需要法院来审查和决定，相反，如果一个法律概念依凭其普通含义就可以适用于特定的案件，则一般将之作为事实问题来对待，不适用于法律审查的标准。因为法官此时不会比一个首次依据该法律作出决定的人（即行政机关——笔者加）在使用一般英语的方面更有优势。

即便有些事实依据高度的技术与专业标准来判断，但如果影响到其法律后果，法官也可以通过援用专家证人（expert witnesses）来主动审查其合法性；引入“法律上的错误”这个概念来扩大“法律问题”的范围。“法律问题”不仅仅理解为产生法律效果的问题，而是包括可能引起法律上的错误，从而法官都可以在“原则思维”下进行审查的问题，通常的法律上的错误问题包括，行政机关在法律（解释）上的错误理由；非理性的解释；不考虑相关因素，考虑不相关的因素；没有任何实质证据而做出某个结论；在错误的法律原则指引下实施裁量权。

总之，不管是因为行政机关错误的从事实中引申出结论还是错误的适用法律于某个事实，法官都可以将它们归于法律错误之上。可见，除去纯粹的认定某一个生活事实的存在，英国的司法审查是尽量扩大法律问题的范围。规范主义思维痕迹非常明显。

（三）实用主义立场下的审查标准：以美国“谢弗林尊重”原则中“合理性审查标准”为典范

与“原则思维”导向下的规范主义立场不同，实用主义立场非常强调政策思维对法律解释的渗透，最明显的就是美国的行政审判在任何一个历史时期都存在着各种对行政机关的法律解释予以尊重的修辞。

1、案情及解释争议点介绍

谢弗林案围绕1977年《清洁空气法》（Clean Air Act）修正案中的“固定的空气污染源”一词的含义发生了争议。

环境保护署（EPA）认为“污染源”是“对工厂建筑与设备等任何重大的改变以影响环境清洁”的任何一个事实。但后来为配合里根政府的放松规制运动，发布了一项立法性规则，对这一个概念重新界定，将整个工厂作为污染单位。只要一个工厂没有在整体上加重环境污染，则其不需要向环境保护署申请许可。这一解释引起了一个民间环保机构“自然资源保护委员会”（NRDC）的争议，向哥伦比亚特区巡回法院申请司法审查。法院推翻了行政机关的解释，其理由是该机关在改变法律含义之前，没有对该公共政策对环境的影响进行评估。联邦最高法院推翻了此项判决，判决书的理由是巡回法院犯了一个“基本的法律错误”：

“上诉法院误解了它在审查规制问题中的性质。一旦它通过审查确定国会事实上没有明确的立法意图，问题就不是在法院看来这个解释是否合适，而是行政机关的解释在这个案件的语境中是否合适。”

接下来，最高法院阐述了法院正确的解释方法是：

第一、要审查国会是否直接阐明了某个法律的立法意图。如果国会的立法意图是明确的，那就不需要再讨论了，无论是法院还是行政机关，必须贯彻落实国会明确无误的立法意图；第二、如果法院认定国会没有明确的表达一个法律上的立法意图，法院不应该简单的诉诸于自己对该法律的理解；毋宁，如果制定法对某个领域留下了漏洞或含混，法院的判断应该放在行政机关的解释是否合理的基础上，即行政机关的解释是否专横、任性和非理性。 

2、“谢弗林尊重”原则的实质

“谢弗林尊重”原则继承了美国行政法历史上司法对立法的一种特殊的尊重：当国会明显授权行政机关对一个宽泛的法律概念予以具体化与填补，以形成公共政策的时候，司法要尊重立法的这种授权。因为“对法律概念含混这一问题的解决更多时候是一个政策问题（policy）而不是一个法律问题”“很多对法律含义确认的过程都不是一个法律问题”。

“谢弗林尊重”原则的实质并非简单的维护立法权的宪法权威，它的谋略在于确保政策思维挤压原则思维的正当性：它假定制定法的漏洞（gaps）与模糊性（ambiguities）构成了国会将政策制定（policymaking）的权威授予给了实施该制定法的行政机关，而不是法院。因此，这里的正当性来自于宪法国家的民主原则，法官这个时候必须有这种政策思维或政治上的成熟，不能代替行政机关来进行政策判断，更不能简单以法律思维中的原则性考虑来否定行政机关的政策性解释。实质上这里已经要求法官进行换位思考，考虑到行政机关制定政策之重要性与对其制定行为表示尊重，是一种典型的实用主义思维立场。

该原则实际上有三重尊重：第一是尊重立法机关的明确意图；第二，当立法机关没有明确意图，法律出现漏洞或语词模糊的时候，要尊重立法机关的授权；第三、要尊重行政机关在合理范围内对模糊的法律做出的政策性解释。对于这三重尊重的具体展开则可以分为前述两步。

3、“谢弗林尊重”原则的是与非

在美国行政法历史上，有学者指出存在三类最典型的司法对行政的尊重原则：第一是“斯德摩尊重”，它体现为一种对行政机关解释法律的弱尊重，法官允许行政机关在争议中表达对法律的理解，但可以全面对其审查，也可以给出自己的决定性解释意见；第二是“谢弗林尊重”，它是一种对行政机关以政策性解释具体化法律概念与弥补法律漏洞的尊重，在这里行政机关获得了极大的尊重；第三是“斯米诺尔;雷诺尊重”（Seminole Rock Deference），它是法院对行政机关对规制行为解释的尊重。

这三类尊重有质的区别：因为最初解释者与尊重的理由是不同的。在这三类尊重中，只有“谢弗林尊重”体现了最明显的实用主义精神，因为它给行政机关的政策性造法留下了极大空间，并且以两个明确的步骤为以后法官的审查制定了准则，因此引起了广泛的是非功过之讨论，透过这些讨论我们可以看到政策思维挤压原则思维所带来的正当性与问题：

“谢弗林尊重”原则之正当性：

（1）民主理论上的正当性。“20世纪的政府授权行政机关有广泛的政策制定的权威已经成为一个常识”^[67]“谢弗林尊重”原则首先体现了负有政治责任的行政机关制定政策的正当。正如判决书明确表达的：

“虽然行政机关不是直接对人民负责，首席执行机构作为政府的一个部门完全合适做出这些政策选择：解决冲突的利益，而国会自己无法解决或有意留给行政机关根据日常行政活动而加以解决。联邦政府的法官有义务尊重合法的政策选择的人。评价这些政策选择的责任和解决解决冲突的各种公共利益都不是法官的责任。”

因此，“谢弗林尊重”可以看做是推进了政府的代议性与负责任性的民主价值。 

（2）比较能力

从功利主义的效果计算来看，行政机关具有更强的解释法律的能力因为制定法的解释涉及到行政机关的专业性。不仅仅是因为行政机关拥有专业的人员和技术手段去评估政策，还在于他们处理日常的行政管理事务，他们通过一系列的日常活动，规则制定、裁决、调查、协商与监督来解决政策问题，与各种立法委员会和政府部门保持持续的联系。

（3）效率考虑

在“谢弗林尊重”原则下，法官仅仅需要决定行政机关的解释是否合理，因此降低了成本，提高了审判的效率。^[71]同时，行政相对人将更容易找到充分的理由与热情来挑战行政机关（只要提出它的解释明显不合理就可以），从而促使行政机关更富有责任的解释制定法，其法律解释的论证理由的质量也将提高。

（4）灵活性

由于在该原则下解释责任在行政机关，因此它必将根据新的科学、工业和其他领域的发展来更灵活的解释法律，促进法律的发展。而法官则对于这些社会专业领域中的新的发展比较陌生，但同时也促使了法官能比较谨慎的审查这种灵活性。

然而，以上种种实用主义的功能考量也带来了很多的批评：

（1）“谢弗林尊重”原则过于简单与缺乏区别对待的精神

是不是所有的行政案件都要贯彻和体现“谢弗林尊重”原则？

这个核心问题直接指向政策思维究竟在什么范围应该影响法官。孙斯坦就指出，在纯粹的法律争议问题中，政策思维的导入就是错误的，只有在事实、规范与政策混合在一起的时候才应该适用这样的原则：“这个原则太抽象与缺乏分类了，同时没有区分成文法本身的模糊和法律解释明确的立法授权之间的区别；完全将鼓励行政机关按照他们自己的意志来解释法律，也无法保障准确的反映国会的意图，因此是对法律解释过程的一个误解。

Breyer大法官也认为，要求法官在每一个案件中都尊重行政机关的政策性解释是过于宽泛、缺乏建设性、在一些时候是没有用的，也就是说反而失却了一种实用与灵活的精神。在Avery v. HHS一案中，他就否定了行政机关对决定社会残疾保险要适用的程序的解释，按照法官自己的解释来决定行政机关要采取正式听证程序，因为如果尊重“谢弗林尊重”原则在该案中明显不利于保护弱势群体。

行政法学者Jaffe也深刻的指出，片面的追求简单化可能使法官忽视了这些相关问题：究竟解释一条规则要在多大程度上依靠专业知识；确保规则能被给予一个稳定的形式和内容需要的要素；司法相对于行政可能具有的心理优势；法院作为法律体系整体性守护者的角色。

（2）“谢弗林尊重”原则没有反思行政机关解释的公共性与正义性

美国行政法学者J.Ferejohn 与W.埃斯克里齐就运用公共选择理论指出，“谢弗林尊重”原则对于国会创造法律、行政机关执行法律与司法机关解释法律之间的政策平衡会产生重大影响。他们指出，行政机关在事实上往往倾向于实施与立法意图偏离的政策，而司法审查恰好能够纠正这一倾向。然而，在“谢弗林尊重”原则下，司法没有办法将偏离了立法意图的政策拉回到立法精神之中，“谢弗林尊重”原则是一种典型的“反多数”原则。

也就是说实际上由于该原则的简单，无法避免政策思维对原则思维的过分侵入，使得本应是法律执行机关的解释活动完全有可能丧失掉法律所要维护的原则与正义精神。

（3）“谢弗林尊重”原则违背分权原则

孙斯坦认为，这个原则混淆了成文法本身的模糊和法律解释明确的立法授权之间的区别。因为它将国会是否授权给行政机关进行法律解释的决定权交给了法官，而法官只有在第一种情况下才能行使决定权。然而，按照该原则的第一步，法官必须要决定国会是否授权给行政机关，则实质上是法官在透过解释性活动来决定国会是否授权给行政机关，这是违背分权原则，也就是有侵犯国会权力之嫌疑的。

正因为有如此多的诟病，因此有学者冷静的指出需要分析“谢弗林尊重”原则在美国司法实践中的作用究竟有多大，其实，“谢弗林尊重”原则确立后法院一直在对其进行反思，最为典型的反思成果有两个方面：

（1）针对不同的解释性活动有不同的对待：2000年的Christensen v. Harris Country案中，法院认定：如果行政机关以立法性规则的形式发布解释则适用该原则，如果以其他的形式，比如在裁决过程中或适用“通知评议程序”的非正式规则制定的解释则不能属于该原则规定的范围，需要对它们进行严格审理，法官有独立的解释空间。

（2）明确“谢弗林尊重”原则的适用前提。在2001年著名的米德案中，法官认为，任何时候法律留下空白和模糊不能都一概视作是国会授权给行政机关进行政策性解释与填补，对任何时候法官都能推测出这一意图表示怀疑。“要注意的是，最终是国会的意图决定了可以实施‘谢弗林尊重’，而不是仅仅暗示这样的意图。”米德案的判决中发展出两条限制性标准：第一、必须存在国会普遍性授权给行政机关进行解释的迹象；第二、尊重的范围仅限于这个授权范围之内。因此，判决书中引入了一个“制定法的语境”作为判断标准去分析国会是否有意普遍性的授权行政机关对某一法律进行执行与解释，最重要的判断迹象就是一个明白的授权表达（express），如果没有，则要看有没有其他证据表明国会应该希望行政机关在法律出现模糊的时候进行明确性陈述或填补这个空白。

“谢弗林尊重”原则是实用主义思维的典型表达：将政策性思考包裹在尊重立法意图的原则思维之后，确保行政机关的政策性解释能够赢得司法的尊重，从而确保一个行政判决的结果能够促进某一个公共政策，产生比较好的社会后果。

正当的规范主义立场往往出现在解释过程中行政机关没有提出政策考虑的时候，但它一种潜在的错误就是，行政机关提出了解释中的政策性考虑，但法官专断地视而不见，这个时候过分地小心翼翼与刚性的原则思维很容易伤害行政的积极性，影响行政对于社会生活的形成功能与公共利益的实现；实用主义立场往往出现在解释过程中行政机关提出政策考虑的时候，而法官表现出普遍的尊重与接受，但透过“谢弗林尊重”原则“名满天下，谤亦随之”的命运，我们也可以看到实用主义一个潜在的危险：“任何时候法律留下空白和模糊都一概视作是国会授权给行政机关进行政策性解释与填补”这一完全政策性考虑的灾难性后果，——法官实际上成为行政的附属、原则性考虑完全让位于政策思考，丧失了法律解释对于公共价值的维护这一根本政治功能。

因此，政治原则主义立场的提出就显得非常重要。

.......（略）