学术前沿 | 陈云良:促进公共卫生法律体系向公共卫生法治体系转化

一、准确界定公共卫生法的内涵

明确何为公共卫生法，是构建公共卫生法治体系的前提。现有文献言及公共卫生法，多集中于对“公共卫生”概念的探讨，对于何为“公共卫生法”却鲜有讨论，似乎在明晰何为“公共卫生”后，依照传统对于某一领域法律定义之惯有模式，公共卫生法即可顺理成章地定义为“调整因公共卫生事务而产生的各类社会关系之法律规范之总和”。这样的界定不能说不准确，但不精确。亦有学者认为对于公共卫生法这一概念无法被精确定义，只能通过对“公共卫生法”的某种“整体性解释”来析出其共性特征。为了奠定公共卫生法研究基础，本文试图从公共卫生法的历史起源、公共卫生的理念发展及现代卫生法学的体系划分中来解读公共卫生法的基本内涵。

（一）从历史视角溯源公共卫生法的本原意义

现代公共卫生法发轫于 19 世纪中叶维多利亚时期的英国，虽然工业革命带来了英国社会经济的高速发展，但这一时期英国民众的健康情况并没有随着日益发达的物质生活水平而提高，在一些新兴的工业城市甚至出现了倒退的现象。1842 年，查德威克发表了世界公共卫生史上最重要的一份文件—《大不列颠劳动人口卫生状况的调查报告》（以下简称《报告》）。该报告以翔实的数据资料论证了各类疾病尤其是霍乱、伤寒等传染性疾病的频发与住所周遭供水不足、排污缺陷、垃圾堆砌、住房拥挤等环境卫生有关，查德威克认为这些问题的治理主要在于城市工程师而非医师，其主张从改善城市环境卫生状况入手来预防疾病。同时，查德威克强调忽视疾病的预防将给政府和社会带来巨大的经济负担，疾病的治疗耗费大量的社会资源，同时也导致了劳动人口的非自然死亡，这不仅缩短了个体劳动力的劳动时间，减少了社会劳动力，同时也造成了更多需要政府救济的寡妇和孤儿，进一步增加政府的财政压力。《报告》唤醒了政府当局对于公共健康的重视，借此掀起了英国的卫生改良运动， 并推动了人类历史上第一部现代意义上的公共卫生法——《公共卫生法案（1848）》（以下简称《法案》）的诞生。《法案》首次以专项立法的形式设立卫生总局（General Board of Health），卫生总局可依职权或地方居民请愿设立地方卫生局（Local Board of Health），地方卫生局则负责地方的卫生监督及下水道、街道、公共厕所、屠宰场、殡葬场、供水等方面的卫生管理。可以说，《法案》首次确定了政府在公共卫生领域治理的组织结构和管理职责，开启了政府主导现代公共卫生治理的先河。虽然此后基于中央与地方政府权力的博弈，《法案》并未进一步更新，卫生总局的命运最终也被枢密院吞并，但是对于国家或政府主导公共卫生治理的理念被传承下来，随后 1866 年和 1875 年颁布的同名《公共卫生法案》亦是基于此展开，即通过强调政府的职责和管理来改善城市生活和居住环境，预防传染病。

英国的卫生改良运动及立法运动伴随着工业化进程及海外殖民扩张迅速辐射到西欧大陆及美国。在之后的一个多世纪里各国有关公共卫生的立法亦接连涌现。早在 1822年，法国便成立了最高卫生委员会。1860年，法国医疗卫生官员马克西姆 • 维尔诺斯撰写了第一份工业卫生条约，推动了法国工人职业健康与安全体系的建立。1880年，法国巴黎粪便和垃圾处理问题引起世纪闻名的“大恶臭”，随即 1883— 1884年暴发霍乱，时任塞纳省省长的普贝勒连续颁布了 11条省长令，要求市民对垃圾进行分类并规定了由政府回收垃圾的制度；1894 年政府面对传染病再次颁布条例规定了下  水道排污制度。1953年，法国将各有关公共卫生的法律及法令进行了大规模的汇编并颁布了《公共卫生法典》，由于思想和技术的进步，以及公共卫生领域法律的不断发展，后续的一些法律或法令如1976年的《面沙法》（LaloiVeil）及 1991年的《埃文法》（LaloiÉvin）中有关限制香烟广告、打击公共场所吸烟的条文均被纳入其中，现总共已超过 10000条规定。《公共卫生法典》总共分为六部分，包括健康保护的一般规定；性与生殖健康、妇女及儿童的健康权利保护；抵抗疾病与毒瘾；公共卫生职业；健康产品；公共卫生机构与部门。以上述六部分为基本框架，法国形成了开放式的公共卫生法典化体系，通过法律将公共卫生领域的政府职责进一步细化，并设立公共卫生监督研究所（INVS），国家药  品与健康产品安全局（ANSM），国家食品、环境与工作卫生安全署（ANSES），辐射防护与核安全研究所（IRSN），预防与健康教育研究所（INPES），公共卫生突发事件预备与回应机构（EPRUS）等公共行政机构，形成法律—机构—职责的一体化公共卫生运行管理模式。

同样，为应对天花等传染病的威胁，德国于 1874 年 4 月 8 日通过了要求全民接种天花疫苗的《德国疫苗接种法》，1900 年又制定了应对麻风、霍乱、斑疹伤寒、黄热病、鼠疫和天花等传染病流行的《帝国疾病法》，1961 年德国再次制定了《联邦疾病法》，该法最终被 2001 年新制定的《人类传染病预防和控制法》所取代。除了传染病防治，德国在预防保健和环境卫生立法方面也制定了相应的法律，如《加强健康促进与预防法》《联邦非吸烟者保护法》等，作为一个成文法国家，德国目前已制定了近200 部医疗卫生法律和单行条例。《德国基本法》第20 条中明确规定了德国是一个社会福利国家。医疗卫生服务作为社会福利的重要组成部分，在德国的社会保险制度中得到了充分的保障。1883 年世界首部《疾病保险法》于德国问世，1884 年和 1889 年德国又相继颁布了《工伤保险法》和《养老、残疾、死亡保险法》，成为世界上第一个建立社会保险制度的国家，自 19 世纪 70 年代以后，德国开始编纂《社会法典》，通过社会保险、社会补偿、社会救济三大部分为社会福利制度奠定了基本条件，也为国家医疗卫生服务的供给提供了保障。

与西欧众多国家一样，在美国，黄热病、霍乱、天花、伤寒和斑疹伤寒的反复流行使得进行紧急有效公共卫生管理成为必要。马萨诸塞州卫生委员会于 1850 年发布的《沙特克报告》回顾了该州严重的健康问题和生活条件极不令人满意的情况。它的建议包括基于每个镇的州卫生部门和地方卫生委员会建立健全的公共卫生组织。1944 年，美国联邦通过了《公共卫生服务法》（The Public Health ServiceAct），该法案首次建立了联邦政府的检疫机构，确立了国家防止传染病传播的基本职责，而随着公共卫生服务内容的范围不断扩大，该法案的内容也不断增加。现该法案囊括了 28 个子模块， 可进一步分为基本性规定（包括基本概念和定义、公共卫生服务一般权力和职责）、专门性规定（如药物滥用及精神服务行政管理、健康职业教育、基因病、血友病计划和突发婴儿死亡综合征、获得性免疫缺陷病研究、健康信息和健康促进、乳腺癌和子宫颈癌预防计划、疫苗接种等）、经费保障规定、人力资源规定等。随后，该法案亦历经多次修订，通过了多次修正案，包括《计划生育服务和人口研究法》《患者保护和平价医疗法案》等。作为判例法国家，美国亦有众多的公共卫生法律案例，如因抵制疫苗接种而产生的雅各布森诉马萨诸塞州案、故意传播艾滋病的路易斯安那州政府诉盖姆波雷拉案、有关食品健康信息披露的未成年消费者群体诉麦当劳案等。这些判例与成文法一同组成了美国的公共卫生法律体系。

日本公共卫生法律体系的形成和发展亦深受美国影响。在明治时期，国家公共卫生最大的任务亦是传染病防治。1875 年起，国家开始设立“卫生局”，主管医疗业、药品业和公共卫生治理。由于霍乱等传染病的盛行，国家从 1877 年起陆续制定了《霍乱预防暂行规则》《传染病预防规则》《传染病预防法》等法律法规以应对急性传染病的流行。“二战”后，受到以美国为首的战胜国“占领政策”的影响，美国式的公共卫生理念被导入日本，间接地促进了日本公共卫生理念和法律体系的完善。1946 年，作为国家根本大法的《日本国宪法》颁布，其第 25 条明确规定：“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利。国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力。”在宪法层面确立了国民的基本健康权和国家的公共卫生治理职责后，从 1947 年开始， 日本相继颁布了《学校保健法》《劳动安全卫生规则》《食品卫生法》《精神卫生法》《身体障害者福祉法》《国民健康保险法》等多部法律法规，内容上涵盖环境卫生、疾病预防、健康教育与健康管理、精神卫生、社会保障等，这些初步构筑了日本的现代公共卫生法律体系。

无古不成今，以史为鉴，可正其意。纵观各国现代公共卫生立法史，虽然形式各异，有成文法，也有判例法，有统合式之立法，亦有零散式之规定，但无一不是以法的形式来为国家或政府主导公共卫生治理、维护公共健康利益提供形式之正当性及效力之权威性，它既是一种政治权力，亦是一种政治承诺。它以一种具备国家强制力、约束力的社会规范的形式将人类作为群体对疾病与健康的体验和认识反映出来，并厘清不同主体在其中所应享有或承担的权力与职责、权利与义务，以适应社会之发展。检索历史，我们可以看出，公共卫生法是以法的形式固化国家、社会、团体以及个人在公共卫生治理、公共健康利益维护中的权力（利）、职责与界限。

（二）用理念透视公共卫生法的基本目的

“公共卫生法”从词汇结构而言属于偏正短语，“公共卫生”一词划定了“法”的研究范畴。不同视阈下的公共卫生具有不同的内涵，它可以是一种理念、一类技术、一项活动、一个领域、一个学科。当我们在法学视阈下谈及公共卫生时，其不仅仅是表示公共卫生领域中的法律，更是一种公共卫生理念与法治理念的融合。

现代公共卫生理念是伴随工业化革命带来的环境污染、传染病流行等威胁群体健康问题而形成的，它最初的理念是模糊的、非概念化的，内容多局限于传染病防治领域，最直观地反映在各国早期的 公共卫生立法的内容之上，多局限于对环境卫生的干预以应对传染病流行。公共卫生理念第一次发 生转变亦是在 1848 年的英国。其实在 1848 年的《公共卫生法案》颁布之前，英国也出台了多部与公共卫生有关的法案，如 1840 年的《疫苗法》及 1846 年的《公共洗浴及浴室法》，而学界将 1848 年《公共卫生法案》称为第一部具备现代意义的公共卫生法是因为该《法案》让人们开始认识到卫生与健康 关系的转折点。在查德威克《大不列颠劳动人口卫生状况的调查报告》中对于“卫生”采用的词汇是“sanitation”和“hygiene”，而在《公共卫生法案》中采用的是“health”，虽然上述词汇皆可译为“卫生”，但“health”的使用首次让人认识到卫生与健康有不同的内涵，前者是手段，后者是目的，而现代意义 上的公共卫生（publichealth）理念是卫生技术与公共健康的结合，它为卫生措施找到了目的与方向，也为保障公众健康提供了手段策略。

随后，伴随着细菌学革命以及免疫学、营养学、预防医学、流行病学等相关学科的兴起，公共卫生的内涵及外延不断地扩张并逐渐走向成熟。1920 年，美国耶鲁大学公共卫生教授温斯洛突破了传统公共卫生以环境卫生和传染病防治为内容的局限，首次提出了较为完整的现代公共卫生理念：“公共卫生是一门科学和艺术，通过有组织的社会努力来预防疾病、延长寿命、促进身体健康，以改善环境卫生，控制传染病，教育个人注意个人卫生，组织医护人员为疾病的早期诊断和预防性治疗提供服务，建立社会机制来确保每个人都能达到适于保持健康的生活标准。”温斯洛教授将公共卫生的目标从健康保障（控制或消除健康风险）这一有限目标扩展至更为广阔的目标之上——健康促进（通过健康生活方式以达到最佳健康状态，提高个体抵御疾病、伤害的能力），该概念于 1952 年为世界卫生组织所接受并沿用至今。

之后，各国亦有学者和机构不断提出新的公共卫生理念，1988 年美国医学研究所（Institute of Medicine）在其一份报告《公共卫生的未来》中将公共卫生高度概括为“社会为保障公众健康的各种条件而采取的集体行为”，并指出这些目标的实现依赖于对持续的以及突发的公共健康威胁进行有效的应对，这一概念也被写入美国 2003 年 9 月出台的《美国州公共卫生示范法》中；我国学者曾光、黄始建先生则于 2009 年中华医学会全国第一次公共卫生学术会议上，结合中国公共卫生实践提出我国公共卫生的定义和宗旨：“公共卫生是以保障和促进公共健康为宗旨的公共事业，通过预防和控制疾病和伤残，改善与健康相关的自然和社会环境，提供基本医疗卫生服务，培养公众健康素养，创建人人享有健康的社会。”该概念中首次在国内言明公共卫生是一项公共事业，进一步明确了基本公共卫生服务的公共产品属性，强调了国家在公共健康保障中的基本职责。

从现代公共卫生理念的发展中，我们可以得出两个结论：其一，现代公共卫生的理念历经了传染病防治——公众健康保障——公众健康促进的变化，使得需要通过立法调整的公共卫生疆域不断扩大，公共卫生治理的任务愈加重大；其二，从上述学者所界定的公共卫生理念中，我们不难发现上述概念均一致地采用了手段与目的相结合的方式来界定现代公共卫生理念，即公共卫生技术与公共健康的结合。而当将“公共卫生”理念加诸“法”时或者说“法”作用于“公共卫生”时，法律作为公共卫生理念的承接者及保障者，其既为公共卫生技术手段的实施提供了制度框架，又为公共健康目的的实现立下了政治承诺，使得公共健康亦成为公民的一项基本权利。因此，公共卫生法、公共卫生技术和公共健康权利的制度化规范，其目的在于保障和促进公众健康。

（三）从卫生法体系结构定位公共卫生法的基本性质

自20 世纪80 年代，卫生法的内部体系划分便一直成为众多学者孜孜不倦的研究议题之一。目前， 学界有四分法、五分法、八分法乃至九分法等多种主张。但无论学者主张如何，公共卫生法与医事法（亦有称“医疗法”或“医疗服务法”）一直作为卫生法体系下的两大子集存在于每一种体系划分之中。公共卫生法与医事法既相互区别又相互联系。两者的区别见诸立法理念、调整方式、技术范畴三个右面。

在调整方式上，公共卫生法律体系属于行政法的范畴，其调整手段亦主要表现为行政行为，包括但不限于行政指导、行政给付、行政强制、行政处罚等；而医事法则是行政法规范和民法规范的综合体，在主体资质及机构管理层面，属于行政管理范畴，而在医疗活动中，医患双方则往往适用合同法、侵权责任法等民事法律调整。

最后，从技术范畴上讲，公共卫生法的实施依托于预防医学、流行病学、卫生统计学等学科来发现某种疾病或死亡的社会学因素，比如抽烟、酗酒、传染源、传染方式等，通过排除这些风险来达到预防的目的，从而保障和促进公共健康；而医事法则依托于临床医学、护理学、基础医学来探究疾病与个体的生理病理机制，通过对已发生的疾病或创伤予以治疗，来恢复已受损的个体健康。

综上，从公共卫生法与医事法的区别中，我们可以知道，公共卫生法是以保障公众健康为目的， 以行政管理为主要调整手段，依托于预防医学、流行病学、卫生统计学等众多学科的庞大的法律体系。但是，虽然理论上可以从上述三个位面来窥视公共卫生法与医事法之区别，然两者之间亦时常发生交叉与联系。比如对传染病患者的免费治疗，既是一项公共卫生服务，但是它又不可避免地使用与一般疾病治疗相关的医学技术手段；再比如，许多非传染病，在无法根治的情况下，往往通过减缓疾病或损伤的发展进程来降低死亡率或发病率，比如高血压患者服用降压药、糖尿病患者注射胰岛素，这些公共卫生层面上的预防与控制措施，亦是临床上的治疗措施。因此，公共卫生法与医事法在实践中其边界并非泾渭分明，而是相互交叉与融合，但这并不阻却两者各自理论研究的独立性。

二、公共卫生法的权利基础

公共卫生法是国家主导公共卫生治理的政治承诺，是制度化的公共卫生措施和权利化的公共健康，是有别于保障个体健康的医事法的独立法律体系。这一概念中最为核心的词汇莫过于“国家主导”，而为什么这一权利的实现需要国家来主导呢？又为何应以法律之手段来治理公共卫生事务？治理过程中又应遵循何种原则？本文试图从政治社会的形成及发展中来分析。

（一）健康如何从个体性权利转变成社会权利

公众健康是在健康基础之上发展而来的概念，而健康首先是一种生命状态，它与生命一样具有鲜明的人身依附性。自人类文明诞生伊始，健康便是个人不可分割的属性之一，抑或说是个体的一种本能追求，正如动物趋利避害的本能一般，个体亦本能地避免着来自自然界及其他个体对于自身健康和安全的威胁。渐渐地，当个体认识到单一的个人力量在应对健康安全威胁上的薄弱时，在对更大的健康与安全利益的向往之下，个体通过组建群落、组建家族乃至组建社会以应对健康威胁的机制便逐渐产生了，于是，健康的社会性也被逐渐地发现和认识。法哲学先驱们将健康视为一种自然权利，人生而有之，不证自明。洛克在描述原始状态下的社会时认为，即使处于绝对自由下的个人，亦有着不侵犯他人健康的责任或义务，“虽然这是自由的状态，却不是放任的状态。在这状态中，虽然人具有处理他的人身和财产的无限自由，但他并没有毁灭自身或他所占有的任何生物的自由，除非有一种比单纯地保存它来得更高贵的用处将它毁灭。自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”虽然在洛克的阐述里，只是从个体的视角上去考量他人的健康，而并未论述公共卫生概念上的公共健康，但其无疑开启了对于个体健康与他人健康关系的思考， 认识到健康绝不仅仅是个人之事宜。

当人类从原始社会进入政治社会之后，与原始状态的自然自由不同，人们放弃其自然自由并受制于公民社会之中，其自然权利转变为公民社会中的政治、经济、文化权利。为了约束所有的人不去侵犯他人的权利，必须由一个具有强大权力的组织——政府，来对侵害社会成员生命、健康、财产和自由的行为施以制裁。社会契约的缔结使得政府由于接受了全体社会成员对于自身权利的让渡，而必须对其成员承担政治承诺——保障他们享有相应的政治、经济、文化权利，而这一切权利得以实现的基础——健康与安全，亦自然包含于其政治承诺之中。也因此，对于社会成员健康和安全的保障亦自然而然变成社会成员放弃自然权利转而接受社会公意约束的一个必然条件，健康的护卫成为政府的一项天然职责。

（二）从个体健康到公众健康

即使护卫健康的职责一如自然权利般天然地存在于政府的职责清单之中，但是在相当长的一段时间里，由于健康对于整个人群的机能或效用并不显著，导致政府这一职责的履行往往只是在于对个体健康的保护——通过对个体提供医疗服务，以及对非法侵犯他人生命健康者实施制裁来保障个体健康。然而，政府并未认识到独立于个体健康之外的，在人口学之上的公众健康的重要性，或许即使意识到了，在有效的社会资源调配下，对公共卫生领域的投入往往不及国防、军事、经济等领域的效果来得显著，使得政府治理公共卫生的偏好一直不高。直到一如上文所述的 19 世纪中期，西方各主要资本主义国家在完成工业革命后，伴随着工业化的发展，大城市和大工业中心迅速形成，而人口集中、卫生设施落后、城市管理不力等因素加剧了传染病的发生和蔓延，造成数以百万计的人口病残和丧生，公共卫生直接影响到一个国家的政治经济发展水平，在劳动力严重丧失、孤寡病残人口不断加重政府的财政支出的多重压力下，各国政府才开始重视公共卫生的治理。公共卫生的治理不仅要求政府对公共卫生事务进行监督管理，亦要求政府承担起基本公共卫生服务的供给和保障。

为何公共卫生服务属于政府的职责范畴？原因在于公共卫生服务作为公共服务的重要组成部分，体现出了明显的公共产品属性——使用中的非竞争性和非排他性及效用的非分割性和正外部性。正因为基本公共卫生服务带来的公共卫生安全是由全社会成员共同享有，其不可分割地散布于整个社会，也因为这种正外部性效用的非分割性，在公共卫生服务中，往往也会出现“免费搭车”（free-rider）现象，即不承担成本和风险而免费享用公共产品的利益。比如通过疫苗接种来达到“群体免疫”，传统理论认为只要人群中有 70%～80% 的人接受了疫苗接种，剩下 20%～30% 的人便可以免于接种而享受到“群体免疫”带来的公共卫生安全，而接种疫苗并非完全没有任何风险或者副作用，所以如果单纯由个人自主决定或者说个人偏好来决定是否接种疫苗，那么人人都可能想成为不承担疫苗接种风险而享用“群体免疫”福利的人，因而公共卫生服务的公共产品属性使它不能如私人产品般由个人偏好或者市场偏好进行决定和消费，必须由政府使用非市场的方式——公共财政，并佐以适当的引导和管理手段，来解决其供给和接受的问题。

（三）从比例原则到科学原则

公共卫生治理首先要坚持法治理念，即使是在突发重大公共卫生事件的紧急行政状态下，依法行政、依法治疫依旧是政府应当遵循的首要原则。在紧急行政状态下，紧急处置权虽然意味着更大程度的自由裁量权，但仍应当在法治的秩序框架下进行，“紧急状态不是法治的例外状态”。无论是常态下还是紧急状态下，法治都是防止权力无限膨胀的有效手段。在政府主导国家的公共卫生治理， 履行保障公众健康的职责时，为了防止权力机关不作为或是权力的过度膨胀，法律无疑是固化政府的职责与权力的最好方式，它构建起国家对社会的权力管理体系，使国家权力具象化、普遍化、常态化， 让政府的权力在法律的框架中运行，促进政府职责的履行；另外，法治是人民权益和民生福祉的保护伞。法律是人民意志的体现，也是公民权利的宣告书，通过确定社会成员在社会中享有的权利和应承担的义务，从而有利于个人在社会生活中调整自身的行为及个人与国家、他人的联系。在公共卫生治理之中，不仅要国家主导，更要各方共济，全民参与，只有以法律形式确立各方的权利与义务，才能有效调动社会各界之力量，形成牢固的公共卫生防线。因此，在公共卫生领域形成一个完整的法律体系，是现代社会民主制度下国家进行社会管理的必然要求。

在国家依法治理公共卫生的过程中，另一个难题常常不期而至——公权力与私权利的冲突与平衡。如果前文回答的是“依法”治理公共卫生的问题，那么此处需要回答的便是如何依法“合理”治理公共卫生的问题。法律往往会给予执法者、司法者一定的自由裁量权，这一权力在公共卫生治理领域显得尤为必要，尤其当面对突发公共卫生事件时，更需要政府依据事件的轻重缓急采取不同的、有针对性的动态应对措施。而许多公共卫生干预措施具有强制性，这些强制性措施不可避免地会对部分群体的私权利进行限制，比如采取关涉传染病患者隐私权的强制上报和披露措施，采取关涉个人自主权的强制检测、强制隔离、强制疫苗接种措施，采取关涉企业经济自由的停工停产，或者严格设定复工复产的生产或工作条件等。当政府作为社会公意，为了保障公众健康而采取强有力的控制措施以降低健康风险时，什么时候需要采取具有强制性的措施，需要针对哪些对象采取强制性措施，何种程度的强制性措施是必要的，以上种种均是在公共卫生治理中必须面对的问题。

为了更好处理在公共卫生治理过程中公权力与私权利之间的关系，学者们提出了诸多原则性的论述，最具代表性的便是比例原则与科学原则，威利教授亦认为，对强制性措施的必要性、有效性和科学性的评估，是证明其合理性的重要依据。广义的比例原则包含必要性原则、适当性原则和最小损害原则，即衡量一项公共卫生措施是否合理，必须基于以下考量：其一，行政机关拟采取对行政相对人（如传染病患者及疑似传染病患者、传染病患者的密切接触者）不利益的公共卫生措施，只有认定该行为对于达到保障公众健康目的是必要的，才能实施；其二，行政机关拟采取的公共卫生措施，必须经过利益衡量，即确认实施该行为对于保障公众健康的目的是适当的，其可能取得的收益大于可能损害的利益，即收益大于成本，才能实施；其三，行政机关如若有多种可达到同一目的的行动方案，则应选择对行政相对人权益损害最小的方案实施。

当然，比例原则的应用或者说公共卫生措施或者公共卫生方案的形成与决定离不开科学原则的指引。“科学技术是人类同疾病斗争的锐利武器，人类战胜大灾大疫离不开科学发展和技术创新。”公共卫生的法治史亦是一部科学发展史，是不断在科学探索中认识疾病，并用于指导国家公共卫生治理的过程。有时候，没有来自理性的科学依据，有组织的社会努力本身也会成为公共卫生治理的绊脚石。在 19 世纪英国传染病治理过程中，包括查德威克在内的诸多卫生改良运动的代表人物都一度坚信“瘴气学说”，认为传染病的产生是由于城市中腐败物质产生的传染性瘴气导致的，这种错误的认识导致政府作出了许多与公共卫生治理背道而驰的决定，比如盲目地将城市所有垃圾和粪便都排进泰晤士河，却导致了霍乱的远距离传播。直至约翰 • 斯诺在调查研究后提出“水源学说”，霍乱才开始在英国得到了遏制。20 世纪初，伴随着微生物学的重大突破，“病菌学说”在一系列科学证据的支持下逐渐取代了“瘴气学说”和“水源学说”。从早期的“瘴气学说”到斯诺的“水源学说”再到“病菌学说”，都是对传染病机理逐步明晰后基于这些观点形成国家治理传染病的初步方案，可以说，绝大部分行政判断和行政措施的基准便是在科学指导下形成的。只有在科学原则的基础上应用比例原则， 公共卫生措施才能兼顾其合法性、合理性与准确性。

三、公共卫生法律体系的框架建构

在论证国家具有护卫民众公共健康、主导国家公共卫生治理的天然职责后，随之而来的是我们需要一个什么样的公共卫生法律体系。完备的公共卫生法律体系是公共卫生法治体系的规范基础和逻辑起点。虽然自 2011 年起我国已初步建立起比较完备的中国特色社会主义法律体系，但是仍有诸多不合理的地方，尤其在公共卫生领域，仍有很大的完善空间。2003 年的非典和此次新冠肺炎疫情防控中均暴露出我国公共卫生法治存在的一些问题。完善的公共卫生法律体系不仅强调法的全面性或者完整性，即有法可依，更强调在此基础上法律体系内部的科学性、统一性和协调性。目前，由于我国缺乏一个体系性的公共卫生立法框架，容易导致公共卫生所调整内容的不确定性，各级政府和职能部门的分工不清晰。因此，必须构建起公共卫生法律体系的基本框架，而其重点则在于把握好公共卫生法律体系框架的构成逻辑。

（一）基于纵向逻辑的公共卫生法律体系框架建构

传统理论法学将法律体系依照不同的效力层级划分为宪法、法律、行政法规、地方性法规及规章。依照这一划分逻辑，可以将公共卫生法划分为宪法中的公共卫生法、公共卫生基本法、专项性公共卫生法律规范。这种基于效力层级的公共卫生法律体系划分，是一种纵向的总—分逻辑展开，从目前各国公共卫生法律体系来看，无论是日本、德国的零散式立法还是法国、美国的法典化汇编式立法， 均可以发现这种纵向逻辑架构。在日本、德国的宪法中，无疑均确立了国家主导公共卫生的基本职责，进而再细化到各个公共卫生具体领域；而法国的《公共卫生法典》和美国的《公共卫生服务法》， 无疑也是进行了一般规定到具体规定的体例安排。可见，纵向的总—分逻辑是各国立法体系中最常使用的基本逻辑框架，我国的现行公共卫生法律体系中，亦呈现着宪法—基本法—专项性立法的纵向逻辑结构。

首先，宪法层面的公共卫生规定作为公共卫生法律体系的根本依据，为整个体系的法律制度的设计奠定了合宪性的基础。虽然我国《宪法》并未直接表述“公众健康权”或者“健康权”的概念，但是从第 21 条、第 26 条、第 33 条第 3 款、第 45 条第 1 款、第 89 条第 7 项、第 107 条第 1 款、第 111 条第 2 款的体系性解读中，我们不难发现《宪法》构筑了我国公共卫生的基本任务。首先，国家层面上，《宪法》第 21 条及第 26 条第 1 款确立了国家发展医疗卫生事业、体育事业、保护生活和生态环境、防治污染和其他公害、促进公民健康的基本职责，确立了国家主导公共卫生治理的宪法基础；其次，从公民个人角度而言，《宪法》第 45 条第 1 款规定了公民在年老、疾病或丧失劳动力时从国家和社会获得医疗卫生服务及其他物质帮助的权利，确立了个人在社会法和人权法意义上获得医疗、健康和公共卫生服务的权利；最后，《宪法》第 89 条第 7 项、第 107 条第 1 款、第 111 条第 2 款明确了包括全国人大、国务院、地方政府乃至基层自治组织等相关主体在公共卫生方面的职权与职责，表现为行政法意义上政府发展和管理公共卫生事业、提供公共卫生服务的责任和权限。

作为我国基本医疗卫生领域的基本法，《基本医疗卫生与健康促进法》的内容相对宏观且往往仅是方向性、概括性地阐明基本原则和基本要求。在基本公共卫生方面，首先，《基本医疗卫生与健康促进法》明确了基本公共卫生服务的公共产品属性（第 15 条、第 18 条）。通过规定基本公共卫生服务由国家免费提供，并由各级政府通过举办专业机构或购买服务的方式提供，表明国家和政府是基本公共卫生服务的付费者和管理者，由此保障了基本公共卫生服务的非竞争性与非排他性、公平性与可及性，以促进基本公共卫生服务逐步均等化目标的实现。其次，其通过概括式（第 17 条）和列举式（第19-28 条）相结合的模式，构筑了一个既富有弹性又相对明确的基本公共卫生服务体系，点明核心性的基本公共卫生服务内容。最后，将公共卫生中的健康促进理念独立成章，强调公民系自己健康的第一责任人，健康教育、健康生活习惯、健康生活环境的形成有赖于公民与政府的共同努力，构筑了一个国家主导、各方联动的基本公共卫生法律框架。

专项性公共卫生法律规范，是指以特定内容为指向的对公共卫生某一专项内容进行具体、详细的制度设计的法律法规，是对《基本医疗卫生与健康促进法》的具体展开。目前，对于《基本医疗卫生与健康促进法》所列举的基本公共卫生服务项目，我国已初步形成相配套的专门法律规范（见表 1）。

总体而言，基于效力层级的公共卫生法律体系划分，凸显了公共卫生法律之间的层次性。由宪法到基本法再到具体的法律规范，这种基于传统法学划分方式形成的纵向逻辑框架具有较高的覆盖率和适应性。一方面，可以让执法者和司法者在面临具体法律适用时，先从低位阶的具体规定入手，待其缺位时，再“拾级而上”在更高位阶的规则乃至原则中寻求解决之道。反之，立法者基于宪法的基本规定出发，依据宪法来制定公共卫生基本框架和原则，再将基本原则所蕴含的价值理念“拾级而下” 贯彻于具体的专项法律规范之中。这种划分方式给予了立法、执法、司法者较为简便的逻辑进路，但是这种划分方式亦有所不足。在实践中，大量的专项法律法规扎堆于下层，而此种纵向逻辑划分方式却忽略了对于数量最多、内容最为庞杂的专项公共卫生法律规范的内部逻辑建构，使得各个专项公共卫生法律规范之间关系并未厘清，以至于出现法律适用的混乱及不同法律之间相互冲突、抵触的情况。

（二）基于横向逻辑的公共卫生法律体系框架建构

诚如前文所述，依照法律效力层级的纵向逻辑划分方式难以对庞杂的专项公共卫生法律规范进行内部逻辑建构，即使在《基本医疗卫生与健康促进法》中，也只是对公共卫生服务和健康促进项目进行了简单的列举，而未进一步凸显其深层次的逻辑。然而对庞杂的公共卫生法律进行类型化的归类，于近可助力公共卫生法理论体系的完善，于远一如法国《公共卫生法典》、美国《公共卫生服务法》乃是公共卫生法律体系化、规范化乃至法典化的必然需求。学界亦有学者提出公共卫生法之分类主张，然多只言其然，而未言其所以然。因此本文希望通过有逻辑地对公共卫生法律规范进行二次归纳来重构公共卫生法律体系的内部逻辑。总体而言，公共卫生法可以划分为健康促进、公共卫生监督、公共卫生服务、公共卫生危机管理四大领域。这种建构方式可存在两种逻辑阐述：其一，以公共卫生理念之差异，可将公共卫生法划分为公共健康促进法和公共健康保障法。健康促进与健康保障不同之处在于，健康促进旨在改善个体的内部健康水平，来提升自身对外在健康风险的抵抗能力，而健康保障则通过发现、控制、减少或消除外在影响健康的风险因素，以防止外部风险对健康的损害。在健康保障目的之下，依照主要法律关系之不同，又可划分为公共卫生监督法（行政监督）、公共卫生服务法（行政给付）、公共卫生危机管理法（行政强制）三大领域。其二，以行政理念及手段之差异，可将公共卫生行政分为秩序行政和给付行政，秩序行政主要是指国家作为公共管理主体，通过对个体（包括公民和法人）自由权的限制，防止其行为对他人造成损害，以维护社会的安全稳定。秩序行政主要表现为常态下的公共卫生监督和紧急状态下的公共卫生危机管理。给付行政是指国家作为给付主体，通过给付资金、物资及劳务上的救济或服务，保障公民的基本生存、生活权利，增进社会公共利益。在公共卫生领域，给付行政主要表现为健康促进与公共卫生服务两大领域。两大逻辑进路最终均可将公共卫生法划分为健康促进、公共卫生监督、公共卫生服务、公共卫生危机管理四大体系。本文主要以行政理念之划分进行横向逻辑阐述。

健康促进法，是指通过鼓励和引导公众采取健康生活方式以促使其自身达到良好的健康状态，提高个体抵御疾病、伤害能力的法律规范。由于个体的生活方式选择属于私法意思自治的范畴，法律只能引导而无法强制，因此个体必然作为自身健康的第一责任人，这一点亦在《基本医疗与健康促进法》第 69 条中得到明确的规定。而公权力对个人健康方式的引导，主要表现在对公众进行健康教育、健康调查与评估，鼓励全民健身，建立营养监测与干预制度等，相应地，国家在这些方面制定了诸如《关于加强健康教育信息服务管理的通知》《国民体质监测工作规定》《全民健身条例》《学校食品安全与营养健康管理规定》等法规及部门规章。

公共卫生监督法，是一种预防为主的法治监督管理模式，是指通过对与公众健康息息相关的生产生活领域设定基本卫生标准并规定由相应的行政主体进行监督管理，以便及时发现威胁公众健康的隐患并控制和消除的法律规范。公共卫生监督体系是公共卫生体系的重要组成部分，其主要表现为常态下事前预防，事中制止，事后处罚，来消除影响公共健康的风险因素，以维护公共健康利益。具体而言，其主要内容包括五大部分：①场所卫生监督，主要是指对于人群聚集或人流量大的特殊场所的卫生条件进行监督，包括公共场所卫生监督、学校卫生监督、国境口岸卫生监督等，相对应的法律规范有《公共场所卫生管理条例》《学校卫生监督工作规范》《国境卫生检疫法》及其实施细则、《国境口岸卫生监督办法》等，场所卫生监督也是控制传染病传播的有效手段，在目前我国疫情内防反弹、外防输入的常态化防控阶段，国境口岸的卫生监督工作显得尤为重要；②职业卫生监督，是指对产生职业病危害的用人单位的职责及所应提供的工作环境进行规定和监督，相对应的法律规范有《职业病防治法》《工作场所职业卫生监督管理规定》《关于加强放射卫生防护监督管理工作的通知》等；③产品卫生监督，是指对公众日常生活及医疗卫生所需的各类产品质量进行监督，以防止产品质量瑕疵对不特定对象产生健康危害，主要包括食品、药品、化妆品、消毒产品、生活饮用水及涉及饮用水卫生安全产品，相对应的法律规范有《食品安全法》《药品管理法》《化妆品卫生监督管理条例》《消毒管理办法》《生活饮用水卫生监督管理办法》等；④废弃品卫生监督，虽然在《关于卫生监督体系建设的若干规定》中，并没有将废弃品卫生监督管理作为卫生监督体系的内容，但笔者认为，医疗废物、生活垃圾、工业污水等废弃物或污染物的二次处理与公众健康密切相关，早期各国的传染病防治也都是从环境卫生监督管理入手，因而废弃品卫生监督是一个既涉及环境保护又涉及公共健康的领域，也应当被纳入公共卫生监督领域，诸如《医疗废物管理条例》《放射性废物安全管理条例》也均应属于公共卫生监督法的范畴；⑤动物卫生监督，是指对动物养殖、运输、屠宰、出入境等环节进行卫生监督管理，以预防、控制和扑灭动物疫病。此部分也未被《关于卫生监督体系建设的若干规定》纳入其卫生监督体系内， 但是无论是 2003 年的 SARS 病毒，还是不时发生的各类禽流感病毒，抑或今年的新型冠状病毒，均直接或间接地与动物有关，动物卫生监督必然应当成为公共卫生监督的一个重要组成部分，1991 年制定的《进出境动植物检疫法》以及 1997 年制定的《动物防疫法》也应当纳入公共卫生监督法之列。

公共卫生服务法，是指旨在为公众提供基本公共卫生服务，以达到疾病预防目的，保障公众健康的法律规范。公共卫生服务是一种行政给付，自 2009 年 7 月，原卫生部、财政部、原国家计生委联合印发了《关于促进基本公共卫生服务逐步均等化的意见》（卫妇社发〔2009〕70 号），全面启动了我国基本公共卫生服务项目。随着国家经济发展和民众对公共卫生需求的逐步提高，国家基本公共卫生服务项目也逐步增加，我国也从 2009 年第一版《国家基本公共卫生服务规范》所规定的十项基本公共卫生服务，增加到 2017 年第三版《国家基本公共卫生服务规范》的十二项。概括而言，公共卫生服务法可分为如下四大类：①传染病防治。常态下的传染病防治更应归属于基本公共卫生服务领域，其有别于紧急状态下的重大传染病疫情管理，更多是指在非疫情状态下国家对于传染病感染者的信息管理及社会救济，此时其行政行为的核心应当在于减少传染病感染者在正常生产生活中所遭受的社会歧视及予以医疗救助，比如对艾滋病感染者的“三免一关怀”政策，此时更凸显给付行政的色彩；而当突发疫情时，由于传染病疫情短时间内暴发，不仅需要对确诊患者及高风险患者、密切接触者等对象进行必要的强制隔离措施，更可能需要采取某些全民限制性活动或全民强制性活动，比如强制检测、集会禁止、公共场所强制佩戴口罩等，此时则更凸显秩序行政的色彩。②非传染病防控与管理。在公共卫生领域的非传染病主要是指在我国国内高发的，严重威胁我国居民健康的慢性病和职业病。这些疾病的发生和流行与经济、社会、人口、行为、遗传、环境、职业等因素密切相关，且疾病具有长期性、缓慢性和不可逆性，因此应充分落实未病先防，既病则控的服务理念，我国目前已出台《中国防治慢性病中长期规划（2017— 2025 年）》，将非传染病防控作为一项国家长期规划。③特殊人群的健康保障服务。通过对特殊人群制定个性化的健康保障制度，是促进基本公共卫生服务实质公平的重要举措。对于未成年人、母婴、老年人、残疾人等特殊群体，由于其年龄、状态的不同，往往面临高于常人的健康风险，基于此我国分别颁布了《中国儿童发展纲要（2011— 2020 年）》《母婴保健法》《老年人权益保障法》《残疾人权益保障法》等专项法律规范，对不同的群体实施有针对性的预防保健服务，以保障其健康。④精神卫生服务。世界卫生组织将“健康”定义为体格、精神与社会之完全健康状态，精神卫生作为健康的应有之义，必然应作为基本公共卫生服务的内容之一，我国也于 2012 年制定了《精神卫生法》，以保障公众的精神健康。

公共卫生危机管理法，是指发生造成或者可能造成严重损害公众健康的突发公共卫生事件时，国家为了维护社会稳定、保障公众健康而行使紧急行政权对各类社会主体进行管理的法律规范。突发公共卫生事件包括重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、群体性食物中毒、群体性职业中毒等类型， 其中重大传染病疫情防治难度往往较大，其中又以新发未知传染病疫情的防治难度为首，其具备成因的未知与隐秘性、治疗手段的缺乏和有限性、传播渠道的迅速和广泛性，这些特点使得新发传染病在识别、上报、预防、治疗上都具备极大的难度。同时，新发传染病的发生往往短时间内会对医疗卫生资源及防护物资产生极大依赖性和社会需求，容易造成地区性乃至全国性的市场失灵，因而无论是从公众健康安全角度抑或国家经济社会秩序稳定的角度，突发公共卫生事件时政府的主导和管理不可缺位，此时应凸显秩序行政的管理色彩，采取必要的控制措施，防止损害的进一步扩大。目前，我国已围绕《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》，制定了包括《国家突发公共卫生事件应急预案》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》《突发公共卫生事件交通应急规定》《突发公共卫生事件出入境检疫规定》等一系列应对突发公共卫生事件的规章制度。

基于横向逻辑的公共卫生法律体系划分，是基于种属概念的公共卫生法律体系的逻辑建构。以公共卫生理念或行政理念为公分母对现有公共卫生法律规范进行类型化，便于阐明公共卫生法律体系的基本范畴，其以模块的形式呈现出，合则构成一个完整的公共卫生法律体系，分则展现出不同模块各自的理念色彩，使之具备外部周延性的同时亦兼顾内部的系统性。但是这种划分方法亦有所不足，以健康保障和健康促进为目的进行划分都是基于狭义的健康保障和健康促进的概念，即健康保障是消除外在风险，而健康促进是提高内在水平，然而公共卫生理念的发展过程中两者有渐渐融合的趋势，健康促进理念中也开始纳入一些外部风险的防范，比如我国《基本医疗卫生与健康促进法》中健康促进一章便纳入了食品及饮用水安全监管、公共场所卫生管理制度、控烟与烟酒销售制度等外部性的健康管理制度，使得健康促进与健康保障的概念似乎渐渐地融合；另外，以秩序行政与给付行政为划分依据，虽然突出了理念与手段的差异性，但是两者亦非非此即彼的关系，往往在许多公共卫生问题的处理上，需要两者兼顾。

（三）公共卫生法律体系复合嵌套式逻辑框架的构思

无论是基于效力逻辑的纵向划分，抑或基于理念逻辑的横向划分，均只是一种理论上的类型划分或者说框架搭建，它无法完美地契合实然状态下的公共卫生法治需求，因为立法总是以某种现实的社会问题为导向，而法律体系的构建往往是基于理论逻辑产生，这种以现实问题为导向的立法模式与以理论逻辑构建的法律体系间天然存在着差异，当某个现实问题需要不同理念归类的公共卫生法共同作用时，以问题导向而生的法律规范便存在类别上的模糊性或综合性。因此本文试图提出一种复合嵌套式的理论逻辑，以寻求实然法状态与应然法体系之间的平衡，促进我国公共卫生法律体系框架的完善：

第一，在纵向效力逻辑下嵌入横向理念逻辑。一如上文所述，单纯的效力逻辑仅能形成宪法— 基本法—专项法律法规的三层纵向结构，难以体现各层次的内部逻辑。通过在效力逻辑下嵌入理念逻辑，可进一步凸显各层次的内部构造。因此，以纵向效力逻辑为主干，横向理念逻辑为内涵，可形成我国公共卫生法律体系的初步框架（见图 1），其既凸显了公共卫生体系的层次性要求，又能满足内在体系的初步划分，使得相关的法律能够在这个体系之内找到对应的栖身之所。当然，进一步细分，不仅在庞杂的专项公共卫生法律法规这一层面，在宪法、基本法层面亦可嵌入横向理念逻辑。如《宪法》之中，先以总纲之规定构筑国家主导公共卫生治理之基本任务，将这种基本任务通过积极权利与消极权利属性分置于公民的基本权利与义务章节中的公民基本公共卫生服务权和国家机构一章中的政府机构设置及职责，初步形成“总—分”逻辑结构为主、“服务与秩序”逻辑相结合的公共卫生宪法根基， 这样亦有利于更好地理解《宪法》对于国家公共卫生治理的基本要求和愿景，有利于下位法的贯彻和落实。

第二，在横向理念逻辑下嵌入纵向效力逻辑。即使依据行政理念之差异将公共卫生法划分为四大模块，十八个子类别，但是各个子类别之内往往亦有着法律、行政法规、地方性法规、部门规章等众多效力不同的法律类别，这类法律规范或调整同一问题，或调整一个问题的不同侧面，如果不进一步地厘清上位法与下位法、一般法与特别法，以及同位阶法律之间的交叉关系甚至是矛盾与冲突，则易产生法律适用上的困难。因此，应当把握好每个类别之中的各个法律规范的内在逻辑，通过嵌入纵向效力逻辑，形成子类别的逻辑结构。以传染病防治法律体系为例，在传染病防治领域，共存在三组纵向逻辑关系：其一，以《传染病防治法》为上位法，辅以《传染病防治法实施办法》《传染病病人或疑似传染病病人尸体解剖查验规定》《医疗机构传染病预检分诊管理办法》《铁路实施中华人民共和国传染病防治法细则》等下位法的传染病管理制度；其二，以《突发事件应对法》为上位法，辅以《突发公共卫生事件应急条例》《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《突发公共卫生事件交通应急规定》《突发公共卫生事件期间外国专家工作应急办法》等下位法的突发公共卫生事件应对机制；其三，以《国境卫生检疫法》为上位法，《国境卫生检疫法实施细则》《国境口岸卫生监督办法》《国境口岸传染病监测试行办法》等下位法的国境口岸检疫防疫机制。这三组法律之间的内容亦存在相互的交叉和重叠，在新冠肺炎疫情的防控过程中一度出现了冲突与矛盾，同一个问题出现不同的规定，法律之间的位阶出现问题，以至于无法完全发挥其效用。因此，效力逻辑不仅仅停留在宪法— 基本法—专项法阶段，在每一个子类别之中，亦有嵌入纵向效力逻辑，把握好各法律法规之间适用次序的必要性。

第三，在秩序行政与给付行政之间留存相互嵌套的空间。在横向逻辑之下，虽然以秩序行政和给付行政为划分依据，可以将公共卫生法划分为秩序型公共卫生法与给付型公共卫生法，秩序型公共卫生法包含常态下的公共卫生监督法与紧急状态下的公共卫生危机管理法，给付型公共卫生法包含健康促进法和公共卫生服务法。但是在许多法律之中，并非择一而立，而往往是诸行合体，在秩序行政中蕴含着给付行政，在给付行政中亦彰显着秩序行政，给付行政与秩序行政之关系，更似权利与义务之关系，我们既需要保障权利，亦需要规范义务的履行，同理，国家既需要以给付行政之理念来供给社会服务，亦需要秩序行政之理念来维持社会秩序。在新冠肺炎暴发初期，由于新冠病毒大面积的传播，已构成重大传染病疫情，国家采取紧急公共卫生危机管理模式，对新冠肺炎患者采取强制隔离治疗，同时禁止聚集性活动，要求民众在公共场所需佩戴口罩，这一系列行政命令或行政强制措施均超出了一般状态下的普通传染病防治，系属秩序行政中紧急行政之范畴；另外，在疫情暴发之初，国家即宣布对所有新冠肺炎确诊患者实行免费救治，通过财政拨款来保障新冠肺炎患者的医疗服务供给， 其又归属于给付行政中的基本公共卫生服务范畴；不仅仅是秩序行政与给付行政的相互嵌入，在秩序行政内部，一般行政与紧急行政也会出现相互交叉，在疫情防控后期，随着 2020 年 5 月 2 日湖北重大突发公共卫生事件应急响应级别由一级响应调整为二级响应，31 个省份的一级响应级别全部调整完毕，中国疫情防控步入了新时期，进入常态化防控阶段。这种常态化防控既有别于紧急状态下的危机管理模式，又有别于完全正常情况下的传染病防治，换言之，其属于秩序行政中一般行政与紧急行政的中间地带，既保持社会的正常运作，又保持随时应对突发情形的警惕性。可见，实践本身也对类型化的交叉不断地提出新要求。

因此，在绝对的类型化难以适应社会现实中多样性的差异时，唯有通过相互兼容的嵌套式逻辑， 既保持类别的主要特征，又留存容纳其他类别的空间，以相对的类型化来塑造从纵向到横向，从高位阶到低位阶，由秩序行政到给付行政，由一般行政到紧急行政的多样渐变序列，形成网格式的公共卫生法律体系框架。

四、转向公共卫生法治体系建设

如前所述，我国已经基本形成比较完备的公共卫生法律体系，目前公共卫生法治建设的主要问题并不是公共卫生法律不完备，而在于公共卫生法律没有得到全面有效的实施和公共卫生监督不到位， 法治化程度不高，法治建设路径需要从公共卫生法律体系建设向公共卫生法治体系建设转化。

公共卫生法治体系是建立于公共卫生法律规范体系之上的系统工程。公共卫生法律体系仅仅是公共卫生法治体系的规范基础和逻辑起点。理想的公共卫生法律体系是以宪法为统领，以《基本医疗卫生与健康促进法》为核心下各子领域的专项公共卫生法律法规均衡分布形成渐变序列的一种相对静态的法律展现。而公共卫生法治强调将法治理念贯彻于公共卫生立法、执法、司法、守法等各个环节，是一种动态的社会治理过程，它追求权力与权利、约束与自由之间的和谐共生关系，是让公共卫生法律体系“活起来”的过程，通过公共卫生法律体系、公共卫生法治实施体系、公共卫生法治监督体系、公共卫生法治保障体系之间的动态连接来达到自我完善、自我修复之目的（见图 2）。

公共卫生法律体系能不能有效发挥规范作用，公共卫生领域能不能实现法治，有效保障公民健康权，其关键是公共卫生法律能否得到全面有效的实施。以公共卫生法治实施体系来贯彻落实公共卫生法律体系之立法目的，发挥其实际效用。

公共卫生法治实施体系可分为执法、司法、守法三大环节，即严格执法、公正司法和全民守法。而由于公共卫生法以大量的卫生行政法律法规为主要内容，其实施体系也必然以卫生行政执法为核心， 又由于其多以预防为指导理念，因而卫生行政执法又常称为卫生监督。卫生监督系政府卫生行政部门依据卫生法律法规的授权，对公民、法人和其他组织贯彻执行卫生法律法规的情况进行督促检查， 对违反卫生法律法规、危害公共健康的行为追究法律责任的一种卫生行政执法行为。目前，我国虽然初步构筑了公共卫生监督法律体系，但在整个法律体系实施过程中依旧存在诸多不协调之处。

其一，公共卫生执法机构独立性缺失损害执法权威。目前我国的公共卫生行政执法存在权力主体和执行主体分裂的问题，卫生法律、法规将卫生监督权授予了卫生健康行政部门，而 2005年原卫生部发布的《关于卫生监督体系建设的若干规定》规定：“卫生监督工作实行分级管理。中央、省、设区的市、县级人民政府卫生行政部门内设卫生监督机构并下设卫生监督执行机构，负责辖区内卫生监督工作。”这一规定使得我国目前公共卫生行政执法由卫生行政部门内设机构的下设机构——卫生监督局或卫生监督所承担，其主要职责是办理卫生行政许可、从事公共卫生监督、从事医疗卫生监督。因此，我国目前实际的公共卫生行政执法主体，或者说公共卫生法治实施核心主体是各级卫生监督局（所）。卫生监督机构实际上是受卫生健康主管部门委托从事行政执法，其性质是委托执法，其法律责任仍然由卫生健康主管部门承担。其性质属于事业单位，人员参照公务员编制管理。2019年出台的《基本医疗卫生与健康促进法》延续了这一制度安排，该法第 94 条规定：“县级以上地方人民政府卫生健康主管部门及其委托的卫生健康监督机构，依法开展本行政区域医疗卫生等行政执法工作。”这种委托执法体制弱化了公共卫生行政（监督）执法机构的主体地位，导致公共卫生行政（监督）执法机构规范性、权威性不够，在基层出现卫生行政（监督）执法机构级别低于被监督机构之窘况，使其沦为“秀才执法”，公共卫生法律实施效果大打折扣。疫情初期饱受诟病的疾病预防控制机构也因为权威性不够，作为事业单位没有足够的行政权力，无法有效履行《传染病防治法》第 18 条规定的职责。

其二，法治理念缺失削弱执法效力。由于卫生监督执法机构执法人员大多具有医学背景，法律素养和法治理念薄弱，制约公共卫生行政执法的普遍性、准确性。由于公共卫生监督执法人员与执法对象医护人员同属医疗共同体，法律利器往往被人情关系严重内卷化，严格执法往往只能停留在口头宣示层级。

其三，公共卫生执法专业人才缺乏保障。卫生行政执法主要法律依据有卫生法律、行政法规、部门规章及卫生标准等，其中以规范性文件和卫生标准最为庞杂，不仅需要卫生监督执法人员知法懂法，尚需一定深度的专业知识。卫生行政执法是一项需要兼顾技术与法律的执法活动，需要打造一支兼具公共卫生、预防医学、卫生法学等知识的高素质的执法队伍。而现有执法队伍中这种既懂法又懂医的复合型人才极其缺乏。当然这更属于公共卫生法治保障体系建设需要解决的问题。

为解决上述公共卫生行政执法问题，解决疫情防控暴露的公共卫生法贯彻落实不力的问题，2021年 5 月国家疾病预防控制局正式成立，承担公共卫生政策制定、疾控体系建设、疫情监测预警体系建设、疾控科研体系建设、公共卫生监督管理、传染病防治监管等项职能，成为新的公共卫生行政执法监督主体。整合现有卫生监督机构、疾病预防与控制中心、卫生健康主管部门内部监管部门卫生行政执法监督职能，成为统一权威的公共卫生行政执法主体，彻底去除公共卫生行政执法主体弱化弊端。公共卫生法治实施体系实现重大变革，公共卫生法律体系向公共卫生法治体系转变迈出关键一步。

五、公共卫生法治监督体系和公共卫生法治保障体系

公共卫生法治监督体系是公共卫生法治体系的自省系统，通过内外监督的协同作用而使公共卫生法的实施不偏离法治轨道，让其走得“正”。法治监督体系强调行政监督、专业监督、社会监督、群众监督等多种方式分工负责，党、政、群多个主体共同参与，执法、司法、守法多个环节全面监督，既包括程序上的监督，亦包括实质上的监督。公共卫生监督与公共卫生法治监督是两个不同的概念，前者是公权力对私主体在常态下卫生条件、卫生状况监督与管理，本质上是公共卫生行政执法，属于公共卫生法治实施体系的重要组成部分；而后者则是由国家监察机关、社会公众等对公主体依法行使公共卫生治理权的监督，是公共卫生法治监督体系的基本内核。但两者亦相互关联，法治监督的主要内容便是对卫生监督执法的合法性和合理性进行监督。

我国已经形成完备的法治监督体系，但从 2020 年初暴发的新冠肺炎疫情来看，公共卫生法治监督体系监督效能不尽如人意，其中最突出的矛盾在于监督内容专业性超越了大部分监督主体的监督能力，大部分主体监督功能的发挥被局限在表层，比如新冠肺炎患者无法判断自己罹患的病种；消费者只能辨别食物中有无不干净之物，却不能发现“地沟油”“瘦肉精”等的存在；居民只能辨别日常用水的颜色、有无沉淀物，却不能辨别其中有毒有害物质含量是否超标等。同样，党、政法治监督机构对一项具备专业性的行政执法活动进行监督，在专业壁垒之下，容易流于程序性审核而难以发挥实质上的监督作用。当专业壁垒阻却了大部分外部监督的时候，公共卫生法治监督体系中更应注重内部专业监督，注重发挥医疗卫生专业人员的监督作用。新冠肺炎疫情最终被公开，并采取了强有力的防控措施，正是钟南山等院士专家的专业监督发挥了作用。当然外部的社会监督亦有其自身的矫正功能，李文亮被湖北省追认为烈士，也是认可了“吹哨人”的外部监督作用。2020 年 9 月通过的《北京市突发公共卫生事件应急条例》规定，任何单位和个人有权向有关部门报告突发公共卫生事件隐患，对非恶意的不实报告，不予追究责任。国家卫健委发布的《传染病防治法（修订草案征求意见稿）》做了同样的规定，为外部的社会监督和医护人员的内部专业监督提供了法律保障。

最后，公共卫生法治保障体系是公共卫生法治体系的基础性支柱，其包括理论保障、人才保障、经费保障、物资保障、技术保障等多个方面。目前，我国包括公共卫生法治理论在内的整个卫生法学理论体系还很不健全，公共卫生法学的基础性研究非常薄弱，而理论是实践的基础，理论的薄弱必然在一定程度上影响了公共卫生立法、执法、司法的科学性。因此，加强公共卫生法学基础理论研究必将是我国未来公共卫生法治建设的一大重要任务。无独有偶，人才培养囿于理论的不完善及学科定位和发展的受限而供给不足，亦使我国公共卫生法治人才严重缺如。而在经费、物资、技术保障方面， 正因为公共卫生治理不仅涉及基本公共卫生服务的供给，还需保障整个卫生监督体系的运转，其对公共财政的依赖性非常大。我国虽然设立了基本公共卫生专项资金并颁布了《基本公共卫生服务专项资金管理办法》进行规范和管理，但是对于紧急状态下的公共卫生应急资金的调度、使用、管理机制尚不健全，这些都需要反馈回立法之中进一步完善。

六、结语

为实现公共卫生领域的科学高效治理，不能仅止步于对静态的法律体系的探讨，而更应在动态的视角里，将公共卫生法律体系落实于公共卫生动态治理的每一个环节，实现从静态的公共卫生法律体系向动态的公共卫生法治体系转变。当然，我们从不否认公共卫生法律体系在公共卫生法治体系中的重要性，构建一个逻辑自洽、内容完备的公共卫生法律体系，是整个公共卫生法治体系的逻辑起点和规范基础，离开了公共卫生法律体系，公共卫生法治体系亦只能是“无源之水，无本之木”。因此， 本文管窥了以往法律体系单纯的纵向划分和横向划分对于公共卫生法律体系构建上的局限性，并提出复合嵌套式理论，以追求公共卫生法律体系能够更好契合现实问题，缓和规范事实与社会事实的冲突。而更进一步，“法的生命在于实施”，即使再完善的法律规范，如果不真正走进社会治理之中，走进执法、司法实践之中，那也只是一纸空文罢了。新冠肺炎疫情防控的经验和教训都警醒我们全面实施公共卫生法才是控制疫情的有效之道。因此，唯有将公共卫生法律体系贯彻落实于公共卫生法治实施体系之中，发挥法之实效；以公共卫生法治监督体系肃清公共卫生法治建设之阻碍，保障法治实施不被其他因素干扰而偏离轨道；以公共卫生法治保障体系稳固公共卫生法治建设之基础，由此形成的不断循环及不断自我监督、自我完善的公共卫生法治体系，才能具备经久不衰、源源不断之动力，才能在历史发展之中更好应对突发公共卫生风险。

文章来源：《法学》2021年第9期。

（因篇幅较长，已略去原文注释。）