员工因变性被辞退,属就业歧视吗?

案情简介

2015年4月13日，高某某入职D网公司，担任技术部产品总监。

2018年6月27日，高某某通过微信向主管领导李某某请病假，称其经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术，并入住x医院住院手术。

2018年7月19日，高某某出院，其出院记录中记载“出院医嘱：建议休息一个月”，病情证明单建议术后全休贰月。高某某向李某某申请在家办公一个月，李某某建议其再休一个月病假。

2018年7月25日，高某某通过办公系统提出请假申请，因其出院证中的“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第2点有人为遮挡，未被人事部门批准。

2018年8月27日，D网公司向高某某邮寄返岗通知书，高某某称其未收到该通知书。

2018年9月6日，D网公司向高某某邮寄了解除劳动合同通知书，因其“自2018年7月2日至今连续旷工，公司通知您于2018年8月31日前返回公司上班，您也未按时返岗”，解除与其的劳动合同。

2018年11月22日，高某某申请仲裁，要求D网公司继续履行劳动合同及支付病假工资。仲裁支持了高某某的诉求。

D网公司不服判决，诉至法院。

高某某的休假申请未按照该公司制度进行预先请假，且提交的假条有遮挡无法判断为病假，病情证明单与出院证记载休息时间不一致，应以出院医生建议为准，故未批准高某某的休假申请。

2016年修订版《员工手册》规定，“员工请假需提前申请，并提交相关休假证明……因突发事件不能提前填写《请假单》者，需与直属上级联系，口头请假，但必须在请假日发生的薪资月最后结算日提交《请假单》报批。”该《员工手册》已经高某某签收。

高某某

该流程实际上并未严格执行，员工可以事后补办请假手续，并提交了D网公司人力资源部2018年7月-9月发送给全体员工的考勤通知邮件，证明在薪资结算周期内可以补交请假手续。

一审法院

经向上海市精神卫生中心调查核实，高某某在该院的诊断证明真实，主治医生答复：病人随后进行性别置换手术可根据手术情况休病假。又向出具病情证明单的x医院整形美容科副主任医师核实，按照高某某的手术情况，其术后休假时间应以病情证明单记载为准。

第一、高某某因病手术情况是否属于可申请休病假事项；

高某某因易性症而选择手术治疗，并持有医院出具的诊断证明和休假建议，且经法院向参与高某某诊疗的医院进行核实，其诊断证明和休假证明均真实有效，故高某某的手术属于可以请休病假的情形。

第二、如高某某可申请休病假，其请假手续是否符合D网公司的内部规章制度；

D网公司的《员工手册》规定病假需提前申请，因突发事件不能提前填写《请假单》者，可事后补交请假手续。该《员工手册》通过办公系统公示发布且高某某亦在签订劳动合同同时签收，故法院推定高某某理应知晓公司的请假流程。本案中，高某某的病情并非突发疾病，是否需要进行手术系高某某经过慎重考虑后作出的选择，故高某某应该提前履行请假手续，但高某某并未提前履行线上请假手续，而是通过口头告知的形式，在手术前通过微信告知其直接领导，手术后也是通过微信与该直接领导沟通术后恢复所需时间及仍需请病假的情况。故根据D网公司的规章制度，高某某的请假程序明显存在瑕疵。

第三、如高某某的请假手续存在瑕疵，D网公司是否可以其未履行请假手续属于旷工为由解除双方劳动合同。

高某某虽然未及时履行线上请假手续，但其手术前、后均向其主管领导口头请假，应视为其已告知用人单位请休病假事宜。

作为用人单位的管理者，主管领导明确表示同意高某某休假，应视为代表用人单位行使用工管理权。事后高某某亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。同时亦说明其工作部门已预见到高某某因病不能上班的事实，并因此对相关工作进行了安排，高某某的请假未对公司工作安排造成影响。

但D网公司人事主管部门在未查证病假和病情的情况下，直接未通过高某某的休假申请，属于用工管理权行使不当。

综上，高某某的请假行为虽在形式上存在瑕疵，但可认为事实上已履行了请假手续。

高某某所患疾病属于精神类疾病中的一类，具有特殊性和私密性，高某某术前希望对病情保密，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。D网公司收到高某某的请假材料后，除查看病假材料本身也应在发现与常有异时积极行使用工管理权，向其直接领导了解情况，而非简单线上拒绝审批。高某某术后从事相关社会活动，是其接触社会适应角色转换的必经过程，且发生在病假期间，对于此种行为，用人单位应在核实清楚具体情况的基础上给予更多包容。

经法院向诊疗医院核实，医院建议的休假时间除了考虑手术伤口的恢复情况外，亦考虑到患者身份转变需要办理相关手续和重新适应社会，故不能仅以高某某具备独立活动能力就认为其应当回到术前的办公环境中立即工作。综合考虑高某某的特殊疾病类型，及其口头请假未给D网公司工作和管理秩序造成混乱的情况，法院认为D网公司仅以人力资源未通过高某某的病假审核就直接认定高某某未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。

法院判决高某某与D网公司继续履行劳动合同，D网公司支付高某某病假工资121939元。

D网公司不服判决，提起上诉。

D网公司称产品总监的职位具有不可替代性和唯一性，目前已由崔某某担任，客观上不具备与高某某继续履行劳动合同的可能性。且多位同事通过邮件表达了自己对高某某继续履行劳动合同后的担忧，包含工作层面、心理层面及生理层面等各个方面。

高某主张即使其岗位被崔某某替代，其亦可以接受崔某某原任的UED岗位或者其他岗位。法院询问D网公司是否有其他岗位为高某某安排，D网公司称可以商量。

高某提交D网公司于2019年7月22日向高某某发送的函件，证明D网公司与其解除劳动合同的原因是就业歧视。

函件如下：

公司在您返岗之前，与您沟通以下问题并听取您的解决方案：1．关于当当其他员工安全工作环境的问题。您作为精神病人，享有精神病人的权利。公司作为雇主，需要保护全体员工的合法、正当权利。这种权利的体现，不仅仅是精神病人发作时其他员工不受侵害，还要包括其他员工不在恐惧、不安、伦理尴尬的状态下安心工作。为了安全环境，您自行配备安保人员？还是您作为精神病患者，请人力资源和社会保障局介入？请提出方案。

2．关于如厕问题。公司就该问题征求了员工的意见，女同事坚决反对您使用女厕所，男同事反对您使用男厕所。过往，公司在支持残疾人就业方面，如办公环境、如厕条件，做了很多努力。变性人如厕，如何做到、并尊重和保护其他员工的权利及意愿，请您及您的律师提供方案。

虽然高某某所担任的产品总监已被崔某某替代，但在高某某同意接受其他岗位，D网公司亦同意商量的情况下，对于D网以高某某的岗位已被他人替代为由主张劳动合同不能继续履行的主张，本院不予采信。

D网公司还认为继续履行劳动合同会涉及到高某某的如厕等生理问题以及其他同事心理上的不适问题。对此，本院认为，有关公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将高某某的性别由男性更改为女性，高某某即有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受高某某的新性别，以包容的心态与其共事。

法院判决D网公司与高某某继续履行劳动合同，并支付高某某病假工资。

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