为推销合法产品而利用淫秽物品招揽顾客的行为认定

——为推销合法产品而利用淫秽物品招揽顾客的行为，能否认定为传播淫秽物品牟利罪 

一、基本案情

被告人周菊清，女，1987年×月×日出生。2018年6月1日被取保候审。

浙江省江山市人民检察院指控被告人周菊清犯传播淫秽物品罪，向江山市人民法院提起公诉。

被告人周菊清对指控事实及罪名无异议。

江山市人民法院认为，被告人周菊清在微信群中传播淫秽物品，同时教唆他人在微信群中传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品罪。周菊清归案后能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：

被告人周菊清犯传播淫秽物品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。

宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

二、主要问题

行为人利用淫秽物品招揽顾客，推销合法产品的行为，能否认定为传播淫秽物品牟利罪？

三、裁判理由

我国刑法在第三百六十三条和第三百六十四条分别规定了传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪，两罪构成要件的区别主要在于前者要求以牟利为目的，而后者并无此要求。本案被告人周菊清为了吸引顾客、销售男性保健品，在微信群内发布淫秽视频链接，对于这种利用淫秽物品促销合法产品的行为，究竟构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，在司法实践中存在争议。

我们赞同后一种意见，理由分析如下:

（一）利用淫秽电子信息促销合法产品获利，不属于司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形

具体到本案，被告人周菊清虽然在微信群内发布淫秽视频链接，但是其既没有向被传播者收取淫秽视频链接的信息服务费，也没有通过其创建的微信群做广告赚取广告费，其目的只是为了吸引顾客，更好地销售男性保健品，获利来源在于男性保健品的销售额，故不属于《解释》所规定的两种牟利方式。

（二）根据罪刑相适应原则，对传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”应作严格解释

由于具有牟利目的的传播行为具有更大的危害性，传播淫秽物品牟利罪要远远重于传播淫秽物品罪。[1]传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑可至无期徒刑；而传播淫秽物品罪的法定最高刑只有二年有期徒刑。如此一来，行为人主观上是否具有牟利目的就成为认定何种罪名、适用何种法定刑的关键所在。从《解释》的规定来看，行为人所获利益除了通过向被传播者直接收取淫秽电子信息服务费之外，还包括通过提供免费的淫秽电子信息来吸引浏览量，并借此发布广告赚取高额广告费这样一种间接的牟利方式。间接牟利的获利不是直接来自淫秽物品，而是借助淫秽物品来获取利益，淫秽物品只是起到一个获利工具的作用。那么，除了《解释》所规定的间接牟利方式之外，对于行为人在出售产品或提供服务时附送淫秽物品，或者利用淫秽物品招揽顾客进行促销，后从合法产品的销售或服务中获取利益的，针对这种间接牟利的方式能否认定为传播淫秽物品牟利罪，这就涉及到如何对“牟利”情节这一构成要件进行解释的问题。

法官在适用法律处理各种案件的过程中，不可避免地需要对法律进行解释。从某种意义上来说，法官适用法律其实就是一个解释法律的过程。根据罪刑相适应原则的要求，我们在对某一罪状用语进行解释的时候，需要考虑法条所规定的法定刑以及依此法条最终可能作出的宣告刑的轻重，使解释的结论符合罪刑相适应原则。[2]如前所述，传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑的设置上要远远重于传播淫秽物品罪。为此，我们对“牟利”情节应当进行严格解释，以将那些轻微的传播淫秽物品间接牟利的行为，排除在该罪的犯罪构成之外。而且，在现代法治社会中，谦抑性是刑法追求的价值目标，只有在迫不得已的情况下才能动用刑罚，能够动用较轻刑罚足以制裁的不应判处较重的刑罚。针对传播淫秽物品、卖淫嫖娼等“风化犯罪”，除了传播给未成年人之外，我们应当持谨慎的态度，严格按照《解释》规定进行司法判断，防止对“牟利”要件作扩大解释。从《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括直接收取淫秽电子信息服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。对于虽利用淫秽物品招揽顾客，但是其所获利益直接来源于其他合法产品或服务的情形，无论是根据《解释》的规定，还是罪刑相适应原则的要求，均不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。

具体到本案，被告人周菊清通过微信从事男性保健品销售经营活动，在微信群里发布淫秽视频链接，供群成员浏览，其目的在于扩大所售商品的受众人数，增加交易机会，提高商品的销售量。其所获利益来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系，故不应认定为传播淫秽物品牟利罪。一审法院对其以传播淫秽物品罪定罪处罚是恰当的。

注释:[1]一方面，牟利目的表明行为人以犯罪为手段来获取非法利润，说明行为人的主观恶性更重，更应当受到谴责与非难；另一方面，牟利目的为行为人积极主动、反复实施传播淫秽物品行为提供了动力，并会促使行为人进一步扩大传播行为的规模，对社会的危害更为严重，故刑法配置了更为严厉的法定刑。[2]对此，正如张明楷教授所指出:“法定刑影响、制约着相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。”参见张明楷：“许霆案的刑法学分析”，载《中外法学》2009年第1期。

撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟

审编：最高人民法院刑四庭 陆建红