中银原创|区块链下智能合约的私法挑战与应对
发布于 2022-05-19 18:27
2008年，一位化名中本聪（Satoshi Nakamoto）的工程师在互联网上发布了《比特币：一种点对点的电子现金系统》白皮书，提出了一种无需信任就可以进行点对点交易的加密数字货币系统——比特币，并详细阐述了基于分布式的数字加密总账算法的区块链技术。随后，区块链技术的研究与适用呈现出爆发式的增长态势。2016年10月18日，工信部发布了《中国区块链技术和运用发展白皮书》，其中谈到智能合约是区块链技术发展到2.0时期的一个核心关键技术，并将其解释为一种用计算机语言取代法律语言去记录条款的合约。
《中华人民共和国民法典》的出台无疑是立法空前的进步完善，尽管其合同编内容较之原有合同法已有了适时的更新完善，但仍未对智能合约进行说明调整。那么，智能合约究竟能否适用民法典项下合同编（以下简称合同法）中的立法规制，其与传统合同存在的差异又要如何应对解决？诸如此类问题亟需进行进一步的明确与回应。
一、区块链下智能合约的基本概述
“智能合约”（smart contract）的概念，是美国跨领域法学学者、著名的计算机专家尼克·萨博于1994年时在他的一篇文章中提出的，萨博认为：“一个智能合约是一套以数字形式定义的承诺，包括合约参与方可以在上面执行这些承诺的协议。”诚如萨博所言，他最早提出智能合约的概念是受到了自动售卖机的灵感启发。自动售卖机在取得相应货款这一先决条件得到满足后，便会自动掉出货物完成交易。基于这一理念产生的智能合约模型，也包含着“事件触发”机制：即预先由合约当事人进行协商，明确各方权利义务，并将合约文本程序化部署在区块链上，在外部行为满足合约触发条件后，合约便会被成功执行。整个过程自动完成，且不可篡改。
（一）智能合约的特点
智能合约虽冠以“智能”之名，但它究其本质而言只是一个预设的计算机程序，用以执行已经储存其中的协议内容。就如学者所言“智能合约是一段代码，存储于区块链，由区块链交易触发，并读取、写入区块链数据库中的数据。”严格来说，智能合约并非区块链中的某一项具体应用，也不是独立存在的具体技术，而是一种基于区块链底层技术的基础所建构起来的应用支持功能。[1]欲从法律角度分析区块链智能合约，那么首先要廓清智能合约的概念特征、功能属性等本体状况，进而厘定其私法定位。智能合约依赖于区块链的底层技术架构，不仅在呈现方式上不同于传统合同形式，在运行方式上亦和传统合同存在明显差别，主要表现在：
1.智能合约具有自动执行性。这是智能合约和传统合同最大的不同之处。智能合约会按照合同当事人预设的条款内容，将合同的执行功能下放。即不再由当事人双方审慎的评判何时以及如何履行合同，而是转交由可信的技术自动评判执行。也就是区块链的“技术信任”属性为智能合约提供了有别于传统合同的最大特征。而满足条件即刻响应运行的模式也大大提高了合约的履行效率，省去了传统合同履行过程中滋生的诸多履行费用，进一步降低合同履行的人力物力成本。
2.智能合约具有不可逆性。这是智能合约的第二大特点，即类似于“开弓没有回头箭”般的不可干预属性。存储于区块链之上的智能合约代码，一旦部署运行，就无法被合约制定者抑或第三方进行修改干预，也就相当于进入了自动强制执行程序。客观公正的代码不会随意改变运行进程，可以有效促进合约订立目的的实现，防止合同履行过程中的恶意违约行为。
（二）区块链下智能合约的合同定性
对智能合约的属性认识存在“智能合约不过是计算机程序脚本”，“支持智能合约是具有电子化外观的第三方托管安排”的观点。然本文以为，智能合约仍然处于合同法的框架规制之下，即使与传统合同存在明显不同，但本质上其仍是新技术驱动下的合同新样态。正如萨登所说：“至少，合同法没有明文禁止用数据来表达合同义务。更肯定的是，基本契约原则正积极地适应数据导向的表示方法。”
我国《民法典》第四百六十四条规定“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”合同以意思表示为核心要素，因此，智能合约是否属于新型合同类型之一，应置于合约当事人之间是否存在一致意思表示的认定基准下进行衡量。
如当事人之间存在以口头或书面等传统形式表现的合同文本，再基于在先的合同文本转化为区块链智能合约，那么存在于区块链外部的传统合同已经足以体现合约当事人之间的一致意思表示，自然无需赘述。以智能合约最常见的金融适用领域为例，在P2P以及银行借贷等金融融资场景中，智能合约有着极大的用武之地。在合约代码化之前，一方当事人需要向另一方当事人发出订立合同的意图，并就协议内容进行协商，然后提前部署担保方案，设置违约行为触发执行机制等内容并将其转化为二进制编码语言。尽管以计算机代码形式呈现合约文本，但其仍然是当事人合意的产物，自然包括意思表示一致的前提。
第二，当事人合意的新型表达方式。我国《民法典》将合同的表现形式规定为书面形式、口头形式以及其他形式。智能合约自然不归属于“口头形式”具体范畴之内，而所谓的“书面形式”通常指向合同书、信件或是数字电文等形式，合同书和信件作为常见的合同载体，与依托于区块链的智能合约明显不同，需厘清的便是智能合约是否属于依托数据电文形式承载的合同内容。
根据《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》和我国《电子签名法》的规定，数据电文一般被界定为通过电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的信息，以电报、传真、电子邮件、电子数据交换等为主要表现方式。通过对数据电文的常见表现方式进行分析可知，它们无一例外都具备可识别性，所承载的信息能被一般主体识别并理解，而这一特性恰是智能合约并不具备的。智能合约有赖于通过哈希算法转化得来的二进制代码来承载具体信息，纯粹的二进制代码显然难以为大众所识别理解，自然也不能归入数据电文的表现形式之中。因此，应将其纳入通过其他形式所表达的合同范畴内。
（三）智能合约的应用场景
自智能合约迅速发展以来，在金融交易、国际贸易、保险医疗等诸多私法领域有了一席之地。发行代币与币币交易是智能合约最基础的应用，在金融领域发挥了重要作用，其依托的区块链技术也在去中心化场景和公信力场景下占据了一席之地，未来智能合约在万物互联时代的应用场景必然进一步拓展。但是，智能合约显然不同于传统合约，其在区块链技术的架构下脱离了信任问题的桎梏，可以在去信任、可执行环境中得到有效实现，实现了传统合同所难以企及的交易便捷性。但智能合约毕竟需要依托一定的区块链平台，并不是现实生活中所有场景均可适用。如以提供劳务为主要履行内容的劳务合同或是咨询类的服务合同，便无法通过智能合约的模式自动执行。且智能合约不可逆的自动履行性也给合同的修改抑或解除提出了难题，合同出现情势变更等情形导致合同履行目的难以实现时，能否在履行过程中及时修正以及如何修订补充合同等，都尚待进一步明确。
二、区块链技术下智能合约对传统规则的挑战和再认识
尽管智能合约未曾脱离合同属性，应被纳入合同法框架中进行规制，但其匿名性、自动执行性等显著特性仍是对传统的私法规则产生了不可回避的挑战。
（一）对意思表示规则的冲击
意思自治原理是私法的理想，也是民法演绎体系的大前提，尤其在合同法领域得到淋漓尽致的体现。但是区块链下的智能合约技术却对传统复杂的意思表示制度有所限制，对意思表示的准确性、意思表示的撤回撤销机制等产生较大冲击。
1.意思表示不精准。智能合约以二进制的计算机语言为载体，在通过智能合约形式促成的交易中，我们难免会担忧，交易的具体内容和数值是否都能被如实准确地转化为二进制代码语言。由于拟定智能合约需要借助一定的计算机编程能力，在这一前提限制下，几乎大部分的智能合约都不是由合约当事人自己编写的，极少数情况下，有一方当事人参与到了智能合约的创建过程中。因此，无论是双方还是其中一方，他们都很难验证代码是否准确反映了自己的原本语义。然法律语言对精准性有着极高的要求，一字之差往往会产生天壤之别的法律后果，计算机语言转码过程中的误差难免会对意思表示的准确性产生冲击。
2.影响“要约—承诺”架构。在传统交易中，合同的成立是一个反复磋商的过程，双方的交易意向并非一拍即合便能够达成合意的。因此，始终存在撤回撤销要约承诺或是反要约的可能性。但区块链下的智能合约中，这一传统交易流程亦不可避免的受到影响。智能合约首先要回应的问题是如何准确识别交易当事人的要约和承诺，不同于传统语言文字方式表现的缔约行为，智能合约需要预先设定识别程序以准确匹配当事人以代码形式表达的要约或承诺。再则，传统合同法领域内要约的撤回，意味着撤回要约的意思表示必须先于或者与要约同时到达相对人，才能产生撤回的效力。而区块链的一大特征在于去中心化，利用全网节点的共同作用来强化交易的安全性。因此，交易一方当事人依托智能合约平台向相对人发出要约后，这一信息需要在区块链中各个节点进行验证记录后才能到达相对人的系统。而在这一前提下，如果要约发出人试图对要约内容进行撤回，那么区块链中各节点需要对这一撤回信息进行准确的验证识别，并判断已发出的要约是否已经到达相对人，也即撤回是否具备可能性。此时的识别已非形式验证，而是需要进行实质验证，这便对区块链共识技术的成熟运用提出新的要求，否则这一合同领域内的传统缔约模式将难以适用于区块链下的智能合约交易。
（二）对合同变更、解除实现的挑战
变更、解除合同是传统合同履行过程中常见的环节，但这一环节在智能合约进程中却面临诸多困难。自然语言存在低效性的天然缺陷，也因此决定了传统语言表达出来的合同条款其逻辑是不周延的。传统合同在履行过程中充满了不确定性，因此需要及时的修改变更。虽然计算机语言的逻辑周延性克服了传统语言的弊端，消除了部分的不确定性，但智能合约却未能适应可能变迁的主体关系，将区块链上智能合约主体间的关系锁死，陷入了某种僵化之中。且智能合约的开发者、编程者未必可以预见合约在执行过程中的全部可能结果，当算法代码的运行出现了没有预见或是不能预见的结果，此时必然影响到合同目的的运行实现，也就相应产生了修改变更的需求。
以智能合约最常见的应用场景——发行代币与币币交易为例。在利用区块链技术发型Token及衍生的各项红利时，项目方必然要提前部署智能合约，方便运用区块链技术进行STO等融资活动。此时必然要将拟定的发行条件、触发红利分配机制的条件和其余系列条款提前编入智能合约的代码条款中。一经部署运行，智能合约将不可逆地自动执行。但合同在协商拟定过程中难以预见所有可能发生的事件，一旦出现情势变更一类的突发变化出现，或有可能需要对合同重要条款如红利触发条件进行修正，此时面对无法中止执行的智能合约应如何启动合同变更程序就成为了一大棘手难题。传统合同中常见的变更合同环节成为了逾越的鸿沟，只能另辟蹊径，考虑以新设智能合约进行程序覆盖的路径了。但究竟该如何为区块链中智能合约的修改或解除预留空间，以及这种变动是否有违智能合约的不可篡改性等特性问题尚需慎重考量。
（三）对合同救济手段的挑战与再认识
区块链下智能合约的设计初衷就是利用计算机语言的特性，借助程序运行以排除或减少违约情况的发生，以确保履约利益的实现。但这并不意味着智能合约已然排除了当事人遭受不利益的概率，智能合约中亦需求必要的救济路径保留。
代码漏洞存在风险救济需求。区块链下的智能合约在自动执行过程中是不可被干预的，但这并不意味着合同必然能够得到圆满的执行。智能合约的履行状况和代码紧密相关，不可避免地会受到编码错误的影响。如2016年5月爆发的智能合约漏洞问题，史上最大的众筹项目TheDAO.sol便是由于智能合约在设计之初存在漏洞，攻击者利用这段代码中存在的漏洞盗取了大量的以太币。任何计算机程序都有可能存在漏洞，智能合约在排除履约过程中人为因素干预风险的同时又引入了新的挑战，即代码漏洞导致的瑕疵履行。由此足以看出，智能合约会由于合约代码的问题导致先天漏洞存在，进而导致合约履行结果的不确定性，引发法律责任的不确定性。此时，如何进行有效安全验证并开展及时救济便成为必须回应的问题。
合约效力瑕疵存在救济需求。如前所述，区块链下智能合约对当事人意思表示真实性监控的不足，导致智能合约也极可能出现恶意合约情形。欺诈、重大误解等影响合同效力的情形难以在缔约阶段予以有效监管，一旦出现此类情况仍需提供救济。传统合同法中常见的救济方式为达成补充协议或赋予一方撤销权，但区块链匿名状态下当事人如何达成补充协议实为需要破解的难题，或应寻求公力救济帮助。
（一）依托技术手段强化意思表示认定
引入合规验证和实名认证程序。智能合约依托于互联网，一旦部署便不可逆的特性，存在一定的系统安全和非法交易隐患，甚至可能滋生犯罪。对此，企业必须对智能合约在进入执行程序前进行合规验证，提高技术手段严谨审查合约条款，防范非法交易的出现。同时，为避免因民事主体行为能力问题影响意思表示效力，可以在智能合约的缔约环节增加一定的反匿名规定，对当事人账户进行实名年龄认证。事实上，国家互联网信息办公室在《区块链信息服务管理规定》第八条中已规定了区块链信息服务提供者应对使用者要求“真实身份信息认证”，否则不得对该用户提供服务。智能合约平台应当与区块链服务提供平台相互合作，严格遵守实名认证程序。
（二）适时引入第三方责任制度强化智能合约效力
因智能合约编码的专业性，多数情况下智能合约都是由当事人协商拟定后共同或单独委托第三人编写。此时如因智能合同编码人员的编写错误或过失，导致代码所呈现的合约内涵与当事人意思不相符，在有证据证明的情况下可以通过追究第三人责任以弥补当事人所遭受的不利益。且需要明确智能合约设计者、提供者的注意义务。因智能合约往往并非只关系到合约当事人之间的利益，还连接了设计者、提供者等多方主体；为了实现交易的便捷，合约中或也存在大量的格式条款。因此，智能合约的编程设计者和平台提供者均需要小心谨慎地开展有关业务，不得利用自身的技术优势规避法律责任。在第三方存在故意或重大过失的情形下，可将智能合约的提供者或设计者纳入被告之列。
（三）多维治理规制智能合约风险
智能合约的履行诚然需被纳入合同法框架中予以规制，但基于其不可篡改、不可逆转以及自动履行等特性，难以顺利衔接适用于现行合同规则中。亟需对现行合同履行规则进行解释，在充分尊重区块链技术特殊性的前提下，完善适用于智能合约的合同变更、合同解除的特殊规则，处理好智能合约与现行法律之间的衔接适用问题。
智能合约对传统规则产生的冲击，多是来源于其自身架构特性。因此不单要有外部法律的监管，除援引公力救济以弥补区块链智能合约目前面临的救济缺位问题外，还要从智能合约内部出发，强化技术支撑调动区块链上的参与节点优化运行。打造由法律、代码以及政策的多维度治理模式，以妥善处理智能合约面临的风险问题。
四、结语
区块链技术方兴未艾，但数据在改变生活的同时，法律也应对其积极回应。合同是实现经济效益的重要工具，智能合约作为区块链技术应用层的产品已然给人类的生活带来了巨大变化。但其并未丧失传统合同的功能作用，也未脱离既有的法学规范，仍应被纳入私法体系调整范围内。因此，本文从区块链技术角度分析了智能合约应用过程中出现的诸多问题，从法规范角度对智能合约的运行过程进行了解构规制，为相关企业在“智能合约”业务的合规领域提供技术与法律的双重建议。
本文引用
END
吴则涛
高级合伙人
资本市场争议解决部（研究中心）主任
业务领域：
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编辑：Kiki
校对：Nelly
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