产品合规|从TAA角度浅析美国政府采购合规要求

研究美国政府采购有关的法律法规，首先要知道相应法规的立法背景，以及了解相应法律法规的完整体系是如何构成的。为使美国联邦政府的采购规则以及具体实践更加程序化、标准化，美国国会在政府采购领域制定的主要法规为Federal Acquisition Regulation，即“《联邦采购条例》”，涵盖了政府采购的全过程以及所有具体规则。（类似我国的《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》）。该法规全文近两千页，由序言以及52个不同章节组成，除具体规定外还包含各类标准文书样式，体现出的规则具体、体系庞大的特点。

在二十世纪三十到四十年代，为了解决当时的经济危机并促进本国制造业的发展，美国利用其政府采购市场的庞大需求，采取直接设置贸易壁垒的方式，根据美国国会于1933年制订出台的“Buy American Act”（即“购买美国货法案”，以下简称为“BAA法案”），要求美国政府只能采购本国原产的商品，即只有符合BAA法案要求的产品，才能参与美国政府采购项目，他国原产的产品均被该法案排除在外。如今，BAA法案的内容已经作为《联邦采购条例》的具体章节，并入到《联邦采购条例》的正文当中，时至今日仍然有效。而在美国经历二战后的经济腾飞，其本国制造业不再需要设置贸易壁垒特别保护后，为了有条件地对贸易伙伴开放其政府采购市场，前文提到的TAA法案便由美国国会于1979年制订出台并加入到现《联邦采购条例》的法规体系中。

根据TAA法案，即便产品原产于美国境外，只要产品本身符合TAA法案规定，也可以参与美国政府采购项目。TAA法案与BAA法案两者均作为《联邦采购条例》的一部分，看似相互冲突，若深究本质，TAA法案可理解为BAA法案规定下的例外情况。换言之，只要产品符合TAA法案要求，便可不受BAA法案的限制，平等合法地参与美国政府采购项目。

跨境生产的商品参与美国政府采购项目，根据TAA法案规定，需要符合两个根本要求：

1. 对应采购项目的产品总价超过一定金额

2. 产品完全由美国或指定国家的开采、生产  或制造，或产品在美国发生或指定国家“实质性改变”

（一）关于采购金额限制

根据TAA法案要求（即现《联邦采购条例》的FAR 25.402(b)规定），产品若要参与美国政府采购项目，根据符合TAA法案要求，其采购金额必须达到或超过该法案下的规定的最小采购金额标准。换言之，如果某个采购项目的实际采购总额并未达到规定的最小金额，境外的原产的产品将会受到BAA法案的限制，不能根据TAA法案获得参与政府采购项目的机会。因此，在实际参与政府采购项目前，企业应当和参与采购项目招标的经销商或代理商核实一致，参与项目的产品是否满足上述金额标准。

上述TAA法案规定的最小采购金额标准大约每两年调整一次，实际标准根据不同国家或地区有所区分。如根据2022年1月1日美国联邦采购法规委员会发布的最新金额标准，对于WTO成员国中已加入《政府采购协定》的国家或地区，最小采购金额为183000美元；而对于韩国而言（韩国虽加入了WTO，但不是《政府采购协定》的缔约国），最小采购金额为100000美元。

*截止2022年5月1日前，最新采购金额标准如下，详情可查询https://www.federalregister.gov/documents/2021/12/30/2021-28083/federal-acquisition-regulation-trade-agreements-thresholds

（二）关于“指定国家”

根据TAA法案要求，参与政府采购的产品超过上述金额标准后，其产品的原产地或产品发生“实质性改变”的地点必须为美国或“指定国家”（即“Designated Countries”）。

关于“指定国家”，TAA法案（即《联邦采购条例》FAR 52.225-5的规定）以列举的方式规定了“指定国家”涉及的全球多达120个国家和地区，主要包括：

（1）加入了《政府采购协定》的WTO成员国；

（2）没有加入上述协定，但与美国签署自由贸易协定的国家或地区；

（3）指定的经济水平欠发达国家与地区；或

（4）加勒比海湾地区国家。

需要注意的是，中国香港及中国台湾地区包含在上述列举的范围内，但不包括中国（大陆地区）、巴西、印度、印尼、伊朗、伊拉克、马来西亚、巴基斯坦、俄罗斯和斯里兰卡。换言之，如果产品的原产地或发生“实质性改变”的地点在巴西、印度等上述未包括的国家或地区，即便产品合同总价超过了TAA规定的金额标准，也不能合法参与政府采购项目。

（三）关于“实质性改变”

如果某一款产品原料供应、设计和加工制造的环节都在美国或指定国家完成，产品天生便符合TAA法案要求。但正如全球供应链的广泛影响，上述环节分布在不同国家或地区的情况也很普遍（如产品的原料源自A国，但其设计在B国完成，最终加工制造于C国），因此判断产品究竟在哪一环节生产完成、转变为另一物项，即判断产品在哪一环节发生实质性改变将变得更为复杂。需注意，如果不判断产品发生实质性改变的地点以及改变为何种物项，将难以处理进出口清关、难以确认产品的实质性改变是否符合TAA法案要求。

根据TAA法案就实质性改变的原文定义（即《联邦采购条例》FAR 25.003），是指其他国家的原料或成分，在指定国家经生产后转变为性质上、名称上、品类上或用途上的全新的且不同于以往原料或成分的产品（“...into a new and different article of commerce with a name, character, or use distinctfrom that of the article or articles from which it was transformed.”）。因此，即便该商品的生产环节中涉及到非指定国家（譬如商品的组成部分包含非指定国家的原材料、零部件，或并非全过程在指定国家设计或加工等），只要产品最终在指定国家完成实质性转变，亦能符合TAA法案要求，参与美国政府采购。

美国国际贸易管理局（International Trade Administration）曾对“实质性改变”举过两个形象的例子。第一个例子中，面粉、糖、黄油、花生加工制作为面包后，属于实质性改变；而第二个例子中，用水稀释原液变为饮料后，或对饮料瓶进行包装不属于实质性改变。据其解释，前一例子的面粉和黄油尽管也属于食物，但经特别的加工步骤制成面包后，其性质上和物品品类上的已发生变化、完全不同于面粉和黄油；后者中，原液或浓缩液在稀释前已具备食品的性质和饮用的用途，且稀释作为加工步骤过于简单，不属于实质性改变（组合或拆分的过程是否能构成实质性改变，取决于产品的原本性质以及该过程是否足够复杂）。需要注意的是，实际判断实质性改变以及拥有最终解释权的机关是美国海关和边境保护局(the Bureau of Customs and Border Protection)，并不是上文提到的美国国际贸易管理局。

除了根据物品性质判断外，美国海关对实质性改变的认定也会综合其他参考性因素，如产品海关分类编码发生变化，在指定国家中的生产加工环节的产品附加值比例，以及产品是否从生产商品变为消费品等。另外，中美对实质性改变的理解可能存在不同，如钢板变成钢管，在中国可能认定为实质性改变，但在美国有可能不认为是实质性改变，只是物理形态的变化。

（一）关于IT产品的实质性改变认定案例

两个案例中，IT产品均是信号收发器，其软件部分为内嵌的驱动程序。（案例编号：HQ H258960，May 31  2016）

案例一：海关认为该产品在指定国家发生了“实质性改变”

背景情况：信号接收器未写入驱动程序，以“空白”硬件形式进口至美国，进口后再写入驱动程序。

审查意见：产品在进口至美国前，因其电子元件中未编入驱动程序，产品本身属于无法启动运行的状态；在美国当地写入驱动程序后，才具备作为信号接收器的完整功能并供售卖，属于发生“实质性改变”。

案例二：海关认为该产品未在指定国家发生“实质性改变”

背景情况：信号接收器原本已有驱动程序并具备完整功能，为了进行兼容性测试删除原始程序，写入新程序后再进口至美国，在美国当地再进行兼容性测试。

审查意见：产品在进口至美国前，因产品本身能够正常启动运行，具备作为“信号接收器”的完整功能，属于在进口至美国前的其他非指定国家发生了“实质性改变”，而不是在美国当地发生“实质性改变”。

（二）产品事前声明符合TAA要求，事后查实在非指定国家发生“实质性改变”并进行处罚——三星电子美国公司(Samsung Electronics America，inc.) 230万美元和解案

本案中，三星的某一授权经销商参与了美国政府采购项目。三星与该授权经销商合作，将其产品卖给该经销商。经销商在政府项目中中标后，通过旗下渠道将产品再卖给美国政府。合作过程中，三星向该授权经销商出具声明，保证其向经销商销售的产品是在指定国家(韩国和墨西哥)制造，符合TAA法案要求。后经销商根据这些陈述销往政府。然而，经证实上述产品实为中国制造，三星被美国司法部指控要为所提交的虚假声明负责，被要求支付数百万美元的巨额罚款以及被处以其他处罚措施。最终，三星以支付230万美元给美国政府和解解决此案。

另外，本案还有两个值得注意的细节

1. 关于本案的指控，最初是由三星前员工罗伯特·西蒙斯(Robert Simmons)根据《虚假申报法》(False Claims Act)的举报人条款提起诉讼引发，该条款允许私人当事人代表美国政府起诉虚假申报人，并可事后在虚假申报人的赔偿中分得部分补偿，作为检举揭发的奖励；

2. 美国海关的审查方式包括事后审查，而非只有事前审查。这意味着即便产品顺利清关，一旦事后发现不符合TAA要求，美国海关有权进行事后追责，进而可能导致后续产品清关受阻，甚至被限制或禁止参与政府采购项目。