与目标公司对赌履行不能的情况下是否可以要求其承担违约责任?

裁判要旨

《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及目标公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，目标公司应当支付违约金。

案例索引

《张冬驹等与南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷二审案》【(2021)京民终495号】

争议焦点

与目标公司对赌履行不能的情况下是否可以要求其承担违约责任？

裁判意见

北京高院认为：南京钢研合伙企业与北京中投公司、姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安签订的《投资协议》、《补充协议》，约定了北京中投公司从南京钢研合伙企业融资，南京钢研合伙企业成为北京中投公司的股东，当投资完成后的特定期限内如北京中投公司未完成相应的条件，则南京钢研合伙企业有权按照合同约定要求北京中投公司、姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安回购股权、承担违约责任等内容，系双方根据真实意思表示作出的估值调整协议，上述协议不存在法定无效的情形，应属有效。

根据当事人双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安在《补充协议》上签字的行为是否构成保证；2.姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安是否应当履行回购义务及承担违约责任；3.北京中投公司是否应当承担股权回购义务及承担违约责任。

1.姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安在《补充协议》上签字的行为是否构成保证

关于争议焦点1，南京钢研合伙企业与姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安签订的《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面、如实履行合同义务。

《补充协议》第5.1条约定，在南京钢研合伙企业向北京中投公司发出赎回通知后30日内，北京中投公司尚未取得回购股份的股东会决议，或者在南京钢研合伙企业发出赎回通知后90日内，南京钢研合伙企业尚未全额收回投资款及每年15%的回报，则南京钢研合伙企业有权向姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安发出与其要求北京中投公司赎回股权内容一致的通知，要求姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安按照约定价格履行股权回购义务；《补充协议》第5.2条约定，“丙方任一方均有义务按照第5.1条规定向南京钢研合伙企业支付全额投资款和15%的回报，支付款项的一方有权向丙方其他方追偿”。姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹上诉称其在《补充协议》上签字的行为构成保证，对此，本院认为，首先，从《补充协议》的内容看，协议并未直接表述姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安承担的是“保证”责任，且股权回购条款系双务合同，相关主体履行股权回购义务，既负担金钱给付的债务，也取得投资方转让的相应股权。因此，北京中投公司及姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安的回购义务并非只指承担给付股权回购价款的金钱债务，也包括了要求南京钢研合伙企业转让股权的权利。案涉合同中关于姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安在出现相应情形时应当进行股权回购的约定，不符合保证的一般特征。其次，虽然姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安与北京中投公司相比，履行回购义务成就的时间不同，但如前所述，股权回购相关约定系基于意思自治对于不同主体回购义务触发条件的分别约定，回购主体既承担给付股权回购款的义务，也享有受让股权的权利，因此不存在主、从债务之分。再次，《补充协议》约定了丙方即姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安之间在支付款项后可相互追偿，但未约定姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安可以就股权回购款向北京中投公司追偿，亦不符合保证的特征。最后，关于姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安主张其股权占比较低是否构成其应承担保证责任的理由，本院认为，案涉协议系投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的，包含股权回购、金钱补偿等对未来不确定的目标公司的估值调整的“对赌协议”。姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安作为股东与投资方南京钢研合伙企业签订“对赌协议”，系各方自愿对自身权利义务作出的处分，且股东可在支付股权回购款后取得股权，该约定不违反公平原则和等价有偿原则，无法据此得出姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安应承担保证责任的推断。

综上，姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹关于其应当承担保证责任的上诉意见，本院难以采信。

2.姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安是否应当履行回购义务及承担违约责任

关于争议焦点2,根据已经查明的事实，南京钢研合伙企业向北京中投公司发出《赎回通知》后，北京中投公司既未在30日内取得回购案涉股份的股东会决议，南京钢研合伙企业亦未全额收回投资款项及每年15%的回报，故南京钢研合伙企业要求姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安履行案涉《补充协议》第五条关于承担股权回购义务的条件已经成就，姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安应当向南京钢研合伙企业支付全额投资款项及每年15%的回报。姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安作为完全行为能力人，自愿与投资人南京钢研合伙企业签订回购协议，应当按照约定履行股权回购义务。关于姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹主张未收到南京钢研合伙企业向其发送的2018年9月17日的《赎回通知》，且《赎回通知》的邮寄地址和收件人信息不符合合同约定一节，本院认为，现南京钢研合伙企业已通过提起诉讼的方式，要求姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安承担股权回购义务，南京钢研合伙企业通知已实际到达姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安，故无论上述《赎回通知》是否送达姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安，均不影响本案关于姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安应承担的违约责任及违约金数额的认定。姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安未按照《补充协议》的约定履行回购义务构成违约，一审法院根据《补充协议》第八条的约定，判决其共同向南京钢研合伙企业支付30万元违约金，并无不当，本院予以维持。

3.北京中投公司是否应当承担股权回购义务及违约责任

关于争议焦点3，在确认合同有效的前提下，南京钢研合伙企业要求北京中投公司履行股权回购义务，亦需进一步确认股权回购条件是否满足以及要求北京中投公司回购股权是否违反公司法关于“股东不得抽逃出资”或者股份回购的强制性规定。

现北京中投公司未在约定的时间内完成合格IPO，且北京中投公司在2014年、2015年、2016年实现的净利润未达到约定的业绩标准，案涉《补充协议》约定的南京钢研合伙企业行使股权回购的情形之一已经满足，故南京钢研合伙企业有权按照协议约定要求北京中投公司履行股权回购义务。

关于北京中投公司是否应当履行股权回购义务，本院认为，北京中投公司未履行公司法规定的“减少注册资本”等程序，因其不能违反资本维持原则而不能向南京钢研合伙企业履行股权回购债务，构成法律上的一时履行不能。《补充协议》系南京钢研合伙企业作为甲方，与乙方北京中投公司、丙方姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安签订的三方协议，约定了多项合同标的，南京钢研合伙企业有权要求北京中投公司或者姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安各方或任一方部分或全部履行回购义务。上述约定的实质是，如任一方全部进行了股权回购，南京钢研合伙企业主张的债务即告消灭。该协议中约定的回购义务主体不同，即需南京钢研合伙企业明确其要求给付股权回购款从而获得股权的主体及回购的股权范围。南京钢研合伙企业要求北京中投公司及姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安均对案涉协议投资款对应的全部股权履行回购义务，如前所述，北京中投公司对《补充协议》约定的回购条款构成给付不能，但南京钢研合伙企业要求姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安给付仍有可能，在确认姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安承担全部股权回购义务，姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安因给付金钱取得全部股权的情况下，北京中投公司无法再从南京钢研合伙企业处取得股权，故南京钢研合伙企业亦无法再按照《补充协议》要求北京中投公司进行股权回购，案涉股权回购之债的关系自姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安履行股权回购的义务生效之时，仅存在于南京钢研合伙企业与姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安股权回购的给付之上。一审法院对于南京钢研合伙企业诉请北京中投公司回购南京钢研合伙企业持有股份的主张暂不予支持有误，本院予以纠正。本院认为，北京中投公司对履行股权回购债务一时（自始）履行不能仅产生一个法定宽限期，北京中投公司在符合资本维持情形的条件成就之前，暂无须履行债务，但第三人即股东已经确认应当承担全部股权回购义务后，该一时（自始）履行不能转化为嗣后履行不能，故本院对南京钢研合伙企业要求北京中投公司回购南京钢研合伙企业持有股份的主张不予支持。

关于北京中投公司是否应当向南京钢研合伙企业支付逾期履行违约金。北京中投公司二审中提交公司章程证明南京钢研合伙企业作为股东对于北京中投公司股权回购应履行的相关减资程序是明知的，在目标公司股东大会未作出减资决议的情况下，目标公司无法办理任何后续的减资手续，并非目标公司的原因。对此本院认为，各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，北京中投公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付南京钢研合伙企业赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于北京中投公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，本院认为，《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及北京中投公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，北京中投公司应当按照《补充协议》的约定向南京钢研合伙企业支付预期履行违约金。

关于预期履行违约金的计算标准，北京中投公司主张一审法院在支持15%固定投资回报的基础上，又判决目标公司承担日万分之三的违约金，明显过高且构成双重获利。本院认为，认定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。北京中投公司未按照案涉《补充协议》的约定期限履行给付股权回购款及每年15%的投资回报的义务，造成了南京钢研合伙企业的资金损失，北京中投公司主张实际损失过高，但未提供证据予以证明。且违约金兼具补偿性和惩罚性，如前所述，北京中投公司未能履行股权回购条款系其自身原因导致，故一审法院以违约造成的损失为基础，结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考量，以南京钢研合伙企业诉讼请求的4897.4万元为基数，按照日万分之三酌减逾期付款违约金，并无不当，应予维持。关于违约金的起止时间，根据已经查明的事实，南京钢研合伙企业于2018年9月17日向北京中投公司送达了《赎回通知》，北京中投公司应当按照《补充协议》关于北京中投公司应在送达赎回通知后的60个工作日内无条件支付赎回价款，一审法院据此确认北京中投公司应当自2018年12月15日起支付逾期付款违约金正确。鉴于本院确认向南京钢研合伙企业履行股权回购义务的主体为姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小应、张冬驹、王安，故南京钢研合伙企业无法再要求北京中投公司向其履行股权回购义务，北京中投公司不应再承担本判决生效之日后的逾期付款违约责任。

北京中投公司上诉主张的相关案件判决，与本案事实与法律适用问题均存在区别，无法作为本案认定事实和适用法律的依据。

4.其他需要说明的问题

关于股权回购发生时姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小应、张冬驹、王安各方的持股数额和比例，相关当事人可另行协商解决，在确定姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小应、张冬驹、王安每个人分别持股数额和比例后，南京钢研合伙企业及北京中投公司应配合其办理案涉股权的变更登记事宜。

另，南京钢研合伙企业未提起上诉，其要求本院在二审中支持其一审判决后支付的律师费用，本院无法支持。