学习时间 | 《商标审查审理指南》重点问题一问一答——商标显著特征的审查审理

1.问：《指南》为何新增对商标显著特征相关概念的阐述？

答：《商标法》第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”，《商标法》第十一条对缺乏显著特征不得作为商标注册的标志进行了规定。显著性是商标的基本属性，申请注册的商标应当具备显著特征，商标显著特征审查审理标准规则的构建需要以商标显著特征的概念为基底进行。2016《标准》因此对商标显著特征概念进行了简单地描述，即“商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征”。在商标审查审理实践中，我局发现这一概念过于抽象，审查员难以从整体理解把握商标显著特征的审查审理要求。因此，《指南》参照相关实践及理论研究，完善了商标显著特征相关概念的表述：

一是明确商标的显著特征是指“商标应当具备的足以使相关公众区分商品或服务来源的特征”，具体来讲，是指“商标能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或服务来源的功能与作用”。即商标标志本身应当确保便于识别，使消费者对其产生印象，并将这种印象留存在记忆中，才能最终起到区分商品或者服务来源的作用。比如，对过于复杂的文字或者图形，消费者难以识别与记忆，将其作为商标就无法起到区分商品或者服务来源的作用，也就不具备商标的显著特征。

二是对《商标法》第十一条涉及的商标显著特征相关名词的含义进行解释，包括“仅”“本商品”“通用名称、图形、型号”“仅直接表示”“质量”“主要原料”“功能”“用途”“重量”“数量”及其他特点。

三是列明商标的显著性可以通过两种方式取得：固有的显著性和通过使用获得显著性。

明确上述商标显著特征相关概念，一方面为了敦促商标审查人员更好地把握商标显著特征的内涵与外延，更准确地判定商标是否具备显著特征，是否可以获得注册，从而保证标准执行的一致性和审查结论的正确性，提高审查质量；另一方面也提醒申请人在申请注册商标时，选择更具有显著特征的标志。

2.问：增加服务商标缺乏显著特征判断有何考量？

答：《指南》相较2016《标准》，补充了大量服务商标显著特征审查的相关内容。商标审查要考虑商标注册申请指定使用的商品或服务类别。《商标法》第十一条只提及了商品商标缺乏显著特征的情形，未提及服务。2016《标准》也是以商品商标为核心阐述商标显著性的审查，但列举了服务商标缺乏显著特征的示例。但《商标法》第四条第二款规定了“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。

近年来，随着生产力的提高和社会的不断进步，第三产业在国民经济中的所占比重越来越大，表现在商标领域，体现为服务商标的申请量持续快速增长。2020年，我国商标申请量达到了911.6万，其中指定在第35类广告等服务上的商标注册申请就超过了200万。

为适应上述变化，《指南》在本章，增加了与服务有关的显著特征释义，如“‘质量’是指商品或者服务的优劣程度”；补充了涉及服务类别商标显著特征判断的相关解释和案例，如增加了标志仅有指定服务的通用名称、通用图形或者仅表示指定服务的质量等特点而缺乏显著特征的案例。

3.问：《指南》新增其他缺乏显著特征情形的考量？

答：随着商品经济的日益发展，新业态、新模式快速涌现，2016《标准》已经落后于审查审理实践。《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的“其他缺乏显著特征的”商标类型日益增多。为适应新技术、新业态的发展需求，《指南》全面总结了近年来商标审查实践经验，细化、补充了实践中较为常见的其他缺乏显著特征的情形，将其他缺乏显著特征的情形由2016《标准》的11类扩充为16类：

一是修改商标指定使用商品的包装、容器或装饰性图案的显著性认定。2016《标准》中称指定使用商品的“常用”包装、容器或者装饰性图案作为商标缺乏应有的显著特征，《指南》进一步明确商品的外包装“一般消费者不会将其作为区分商品或者服务来源的商标标志看待”不具备商标的显著特征，商品的容器或装饰性图案本身不具备商标的显著特征。

二是结合实践，明确“日常用语”“网络流行语和网络流行表情包”“格言警句”均属于公众日常表达的一部分，不具备商标应有的显著特征。

三是明确“仅有申请人（不包括自然人）名称全称的”标志、“常用标志符号”“节日名称”难以被识别为商标，缺乏商标应有的显著特征。所谓常用标志符号，包括各类日常生活或工作中常见的标志符号；所谓节日名称，不仅包括法定节日名称，也包括约定俗成的节日名称。

当然，《指南》无法穷尽列举所有标志“缺乏显著特征”的情形。具体到某一件标志是否缺乏显著特征，在审查审理实践中仍需结合实际情况进行个案判断。根据商业活动实践的新形势、商标申请行为的新趋势和审查工作的新需要，《指南》会持续更新标志缺乏显著特征的情形，为商标从业人员和社会公众提供更为清晰的指引。

4.问：标志为企业名称全称的，如何判断其显著性？

答：本章3.3.9“企业的组织形式、行业名称或者简称”、3.3.10“仅有申请人（不包括自然人）名称全称”规定了标志为企业名称的，其显著性如何判断的问题。

一般而言，仅有申请人（不包括自然人）名称全称的，不具备商标应有的显著特征，但带有图形等要素而使整体具有显著特征的除外。

但值得注意的是，近年来，越来越多的高校、研究院所、医院、社会团体等事业单位或者其他组织将其名称全称注册为商标，一方面对抗侵权，另一方面利用商标积极扩展其名称的品牌价值，加大对无形资产的利用。部分事业单位或其他组织的全称经过长期使用，具有较高知名度，已经与相关事业单位或者其他组织在实际使用的商品或服务上产生了一一对应关系，不会造成消费者混淆误认，可以识别商品或者服务来源的，应当视为具备商标的显著特征。例如指定在学校教育、书籍出版等服务上的标志，指定在医院、医疗护理、教育考核等服务上的标志。

5.问：《指南》为何修改了含有不具备显著特征标志商标的显著性认定标准？

答：2016《标准》第二部分“商标显著特征的审查”规定，商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，其他要素或商标整体能够起到区分商品和服务来源作用的，则该商标具备显著特征。

但在实践中，由图形部分和文字部分各自独立组成，图形部分具备一定显著特征，而文字部分缺乏显著特征的商标，若仅因为其图形部分具备显著特征而直接认定具备显著特征，存在一系列问题：第一，此种认定方式与商标显著性整体认定的原则相悖，且易导致商标权保护的范围模糊化；第二，实践中，有部分商标注册人借此类商标在电商平台上讹诈或者发起恶意侵权投诉；第三，这一标准也与当前商标授权确权的实践不一致，在相关商标行政或者司法的案例中通常认为，由图文单独构成商标，文字部分为商标主要呼叫部分，文字部分缺乏显著特征的，商标整体应当认定为缺乏显著特征。

因此，经梳理和总结相关案例，在征求了各级法院和学者意见后，经多次讨论，《指南》更新了含有不具备显著特征标志的商标显著性认定标准，明确指出“若商标由独立文字部分和独立其他要素组成，文字部分不具备显著特征，则该商标整体应认定为缺乏显著特征”。同时，为了充分保障申请人的权益，约束商标审查审理行为，《指南》指出，“如果其他要素具有较强显著特征，商标注册部门认为依据该要素有区分商品或者服务来源可能的，可以发出审查意见书，要求申请人对缺乏显著特征文字部分放弃专用权。申请人未放弃的或者在规定期限内未答复审查意见书的，对其该商标注册申请予以驳回。”