笔者近期读到两篇新闻报道，内容是关于北京和苏州两地市场监管部门分别查处的标示恶搞名称的“网红零食”案件，其中一篇报道介绍：“产品的名称诸如‘老婆乖乖丸’、‘老公温顺颗粒’、‘欲女天敌·清纯膏’等，涉嫌违背社会良好风尚”，并附了《食品安全法》第七十一条、《广告法》第三条、第四条等查处依据；另一篇报道则介绍：“销售‘蛋疼含片’、‘萌汉药’、‘贱男消失片’等字样的糖果涉嫌违反《食品安全法》的相关规定，属于“经营标签不符合规定的食品”的违法行为”。同样是经营标示恶搞名称食品的案件，为何会出现分别依照《食品安全法》和《广告法》查处的情况呢？食品标签与食品包装广告应当如何区分呢？根据报道内容来看，所谓的“恶搞”名称，主要分为两类：一类是含有色情内容、易引发性暗示、联想的名称，即“蛋疼含片”、“欲女天敌·清纯膏”；另一类是用词低俗、但不含有色情内容的名称，即“萌汉药”、“贱男消失片”、“老婆乖乖丸”、“老公温顺颗粒”等。本文主要就食品名称色情或低俗的问题进行讨论。此外，上述食品名称均使用了“丸”、“颗粒”、“膏”、“含片”、“药”、“片”等药品常用词，未标示真实属性（如软糖、话梅糖、奶片等），易引发食品与药品的混淆，存在虚假内容。根据报道内容，该零食还存在未在产品外包装盒上标识配料表、生产者的名称等相关信息的问题。《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）对预包装食品名称进行了规定：3.3应通俗易懂、有科学依据，不得标示封建迷信、色情、贬低其他食品或违背营养科学常识的内容。3.4应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。4.1.2.1应在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称。另外，《食品安全法》第七十一条亦规定：食品和食品添加剂的标签、说明书不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者要对其提供的标签、说明书的内容负责。因此，对于名称含有色情内容、未标示真实属性且内容存在虚假的预包装食品，其经营者涉嫌违反了《食品安全法》第六十七条、第七十一条之规定，应当按照第一百二十五条第一款第二项“生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”进行定性处理。对于名称含有色情内容的食品，可以明确依据《食品安全法》和《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）定性处理，那对于名称虽然不含有色情内容、但用词低俗的预包装食品，应当如何定性处理呢？对此，有观点认为：食品标签的作用在于识别，当超出识别作用范畴的应当视为广告，因此该观点认为对此问题不宜一概而论，应当分情况具体讨论：一种情况是该食品标签未标示其真实属性（如软糖、话梅糖、奶片等），直接以吸睛的恶搞文字为食品名称进行宣传，此时该文字应视为起到名称、属性识别作用，宜认定违反了《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）“4.1.2.1应在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称”之规定，转致《食品安全法》第一百二十五条处理；另一种情况是标签标示了食品的真实属性（如压片糖果等），并同时标示了“萌汉药”、“贱男消失片”等名称，在确定该名称不属于“新创名称”、“奇特名称”、“音译名称”、“牌号名称”、“地区俚语名称”或“商标名称”后，则应当视为其超出了食品标签的识别作用范畴，可以适用广告法第三条、第九条进行兜底。上述观点虽考虑到了食品名称与食品属性之间的同一性、互补性关系，但该观点却无视了食品标签法律法规对于食品名称的规制，现实中食品名称与反映食品真实属性的专用名称往往同时存在，在该种情形下据此“一刀切”适用广告法明显既不合理也不合法，而且“食品标签识别作用范畴”不易界定，可能产生争议并导致实务可操作性降低。笔者认为，“萌汉药”、“贱男消失片”等名称的性质应当结合名称具体内容、所在位置、展示特征、发布目的等综合判断。根据《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB 7718-2011），食品标签是指食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。因此，当食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物符合广告的定义，即通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品或者服务的商业广告活动时，除应当符合食品标签的法律法规、强制性标准外，亦应当符合广告法律法规，也就是说食品标签本身即属于一种特定的广告媒介，标签展示的文字图案等在具有推销宣传商品作用、符合广告特征的情况下，应当视为广告。“萌汉药”、“贱男消失片”、“老婆乖乖丸”、“老公温顺颗粒”等低俗的预包装食品名称兼具食品标签和广告的性质，可以分别适用广告法律法规和食品标签法律法规。一是其未标示食品真实属性的行为违反了《食品安全法》第六十七条“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项”之规定，应当依照《食品安全法》第一百二十五条处理；二是其名称低俗、违背公序良俗的行为违反了《广告法》第九条“广告不得有下列情形：（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”之规定，则应当依照《广告法》第五十七条进行处理。既然名称低俗可以适用《广告法》，现《广告法》第九条规定“广告不得有下列情形：（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容”，那么名称含有色情内容的食品是否可以适用《广告法》规制呢？笔者认为不可以。理由在于应当正确把握食品标签与食品包装广告的关系。结合广告的特征和定义，广告是通过一定媒介和形式、借助一定载体发布的，例如电视、广播、报纸、传单等，食品包装作为附着食品标签的载体，亦可以视为特殊的广告媒介。《食品安全法》中关于食品标签的条款应当视为对特定广告媒介——食品标签的特别规定而优先适用。具体来说，对于食品名称含有色情内容的情形，《食品安全法》第六十七条“食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定”、《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）“3.3应通俗易懂、有科学依据，不得标示封建迷信、色情、贬低其他食品或违背营养科学常识的内容”有明确禁止性规定，此时《食品安全法》作为特殊法应当优先适用；而对于食品名称低俗的情形，《食品安全法》无明确禁则，此时则应当适用《广告法》。 因此，在对于食品标签违法问题进行法律适用时，应当具体问题具体分析。当食品包装上的文字、图形、符号等符合广告的定义和特征时，则该内容自然应受食品标签法律法规和广告法律法规的调整，并优先适用食品标签法律法规的具体规定，在无法适用食品标签法律法规的情况下，再考虑适用广告法律法规。第六十七条 预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项： （九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的，从其规定。第七十一条 食品和食品添加剂的标签、说明书不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者要对其提供的标签、说明书的内容负责。第一百二十五条 违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂；第二条 在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。第三条 广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。 第四条 广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；第五十七条 有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。
（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；
三、《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB 7718-2011）2.2 食品标签：食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。3.2应清晰、醒目、持久，应使消费者购买时易于辨认和识读。3.3应通俗易懂、有科学依据，不得标示封建迷信、色情、贬低其他食品或违背营养科学常识的内容。3.4应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。3.6不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用。4.1.2.1应在食品标签的醒目位置，清晰地标示反映食品真实属性的专用名称。4.1.2.2.1当“新创名称”、“奇特名称”、“音译名称”、“牌号名称”、“地区俚语名称”或“商标名称”含有易使人误解食品属性的文字或术语（词语）时，应在所示名称的同一展示版面邻近部位使用同一字号标示食品真实属性的专用名称。
市监学习驿站 市场监管人员学习专业知识、分享交流经验、共同进步提升的精神家园。
13篇原创内容
▶ 原创-市场监管常用分享（一）
▶ 原创-市场监管常用分享（二）
▶ 原创-市场监管常用分享（三）
▶ 原创-食品接触制品标签标识相关投诉举报办理经验分享
▶ 原创-关于一起防护服出口认证案件的办理体会
▶ 原创-从一起食品举报案件谈起
▶ 原创-关于一起商标举报案件的办理体会
▶ 原创-从一类案件看违法广告主的主体责任
▶ 原创-当“网红餐厅”遇上了“外卖李鬼”
▶ 原创-从市场监管角度浅析食品来料加工的行政和民事法律责任
▶ 原创-凉菜那些事儿
▶ 原创-探讨｜关于预包装食品备案的几点思考
▶ 市场监管行政处罚的合规裁量策略
▶ 收藏 | 如何准确适用《产品质量法》第四十九条和第五十条？
▶ 收藏！市场监管现场检查指南（食品、药品、餐饮、电梯）
▶ 收藏 | 非由市场监管部门查处的不正当竞争行为
▶ 收藏｜与预包装食品概念相关的几个法律问题辨析
▶ 复函！简易包装的茶叶是否认定为预包装食品
▶ 收藏｜《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》常见问题解答
▶ “标签瑕疵”如何认定？与之相关的24个司法判例
▶ 一个“最”字起罚20万元？基层行政处罚裁量要注意6个关键点
▶ 收藏 | 规范食品标签标识类投诉举报案件办理的指导意见
▶ 托管班谁负责？谁审批？青岛12345“政府信箱”给答案了
▶ 收藏｜餐饮服务食品安全操作规范培训课件
▶ 收藏｜餐饮服务食品安全操作规范培训课件（二）
相关素材