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【懂法吗】母公司中标后由子公司施工违法吗？

在工程建设过程中我们很容易对母公司和子公司、子公司和分公司、母公司和分公司三者之间的关系产生混淆，对项目合法开展存在疑虑，尤其是母公司和子公司之间的关系，重点包括：子公司投标时是否可以借用母公司的资质、子公司的资质升级时是否可以借用母公司的业绩、母子公司之间的税费缴纳问题等。相信这些问题从法律层面的梳理，可以从根本上保障工程项目合法合规性。

一、子公司投标时是否可以借用母公司的资质？

答案：不可以

资质是一个企业技术等级、规模层次、发展潜力、信誉等级等方面的综合体现。《中华人民共和国招标投标法》（2017修订版）第三十三条规定：投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。（同样在第五十四条中补充了规定，即使是中标了也无效；给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任）。《中华人民共和国建筑法》（2019修订版）第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。另外也可以从《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）找到相关法律依据。

而子公司投标借用母公司的资质是否属于“以他人名义投标”的行为，《 中华人民共和国公司法》（2018修订版）第十四条规定：公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。法律规定，投标人资质上的名称必须和投标人名称一致，人员必须是投标人自己签订劳动合同并缴纳社保的人员。

在这里，虽然母子公司在事实上是控股与被控股关系，但是在法律上母子公司是相互独立民事行为能力的企业法人，二者资质证书不能相互借用。即使借用投标了，其效力也不予认可。当然，可以由母公司委托子公司个人进行投标，但是在名义上投标主体必须是母公司，后续合同签订等事项也必须以母公司的名义进行。

二、子公司的资质升级/投标时是否可以借用母公司的业绩？

答案：不可以

其实这个问题和第一个问题类似，属于同一种情况。根据《 中华人民共和国公司法》（2018修订版）规定，母、子公司是依公司之间的控制或从属关系进行的划分。然而就法律地位而言，母公司与子公司均为各自独立的法人，各自以自已的名义独立对外进行经营活动，在财产责任上，母公司和子公司各以其财产对各自的债务负责，互不连带。母公司只是在业务方向或控股上由母公司管理和影响。

母子公司之间业绩不能互相使用，同时投标也不允许。如果母公司或子公司单独不满足经营活动的资质要求，可考虑组成联合体，签订联合体协议，明确约定联合体各方承担的工作和相应的责任，以一个投标人的身份共同参与采购活动，并对所参与采购项目相互承担连带责任。

三、母公司和子公司是否就某一项目一同投标？

答案：不可以

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2011版）第三十四条规定：与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。但违反前两款规定的，相关投标均无效。同时，《 中华人民共和国公司法》（2018修订版）第二百一十六条对关联关系有着明确的定义：指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。母子公司就同一项目共同投标时，容易产生关联交易行为，也是明令禁止。

以上三问只是解答了母子公司之间的法律问题，分公司和母公司之间则另当别论，同时子公司和分公司又有什么区别呢。

四、子公司与分公司的区别
根据《 中华人民共和国公司法》（2018修订版）规定，子分公司之间关系如下：
1.子公司是独立的法人，拥有自己独立的名称、章程和组织机构，对外以自己的名义进行活动，在经营过程中发生的债权债务由自己独立承担。分公司则不具备企业法人资格，没有独立的名称，其名称应冠以隶属公司的名称，由隶属公司依法设立，只是公司的一个分支机构。
2.母公司对子公司的控制必须符合一定的法律条件。母公司对子公司的控制一般不是采取直接控制，更多地是采用间接控制方式，即通过任免子公司董事会成员和投资决策来影响子公司的生产经营决策。而分公司则不同，其人事、业务、财产受隶属公司直接控制，在隶属公司的经营范围内从事经营活动。
3.承担债务的责任方式不同。母公司作为子公司的最大股东，仅以其对子公司的出资额为限对子公司在经营活动中的债务承担责任；子公司作为独立的法人，以子公司自身的全部财产为限对其经营负债承担责任。分公司由于没有自己独立的财产，与隶属公司在经济上统一核算，因此其经营活动中的负债由隶属公司负责清偿，即由隶属公司以其全部资产为限对分公司在经营中的债务承担责任。

对设立分公司规定的好处一般有：（1）分公司一般便于经营，财务会计制度的要求也比较简单；（2）分公司承担成本费用可能要比子公司节省；（3）分公司不是独立法人，就流转税在所在地缴纳，利润由总公司合并纳税。在经营初期，分公司往往出现亏损，但其亏损可以冲抵总公司的利润，减轻税收负担；（4）分公司交付给总公司的利润通常不必缴纳预提税；（5）分公司与总公司之间的资本转移，因不涉及所有权变动，不必负担税收。
五、公司向外发展时设立分公司还是子公司？
公司企业在设立下属分支机构时，应采取哪一种最有利的经营组织形式，可以获得较多的税收利益呢？开办初期，下属企业可能发生亏损，设立分公司，因与总公司“合并报表”冲减总公司的利润后，可以减少应税所得，少缴所得税。而设立子公司就得不到这一项好处。但如果下属企业在开设的不长时间内就可能盈利，或能很快扭亏为盈，那么设立子公司就比较适宜，可以得到作为独立法人经营便利之处，还可以享受未分配利润递延纳税的好处。