新建设工程施工合同司法解释一律师解读及裁判观点(一)招投标与合同效力

1、招投标程序是否依法规范，直接影响施工合同的效力，应招标而未招标或中标无效不仅导致施工合同无效，还可能产生民事、行政甚至刑事等诸多方面的风险。

2、招投标法明确规定中标无效的情形包括泄露标的、围标串标、借用他人名义投标、招标代理机构泄露招标资料影响中标、招标方与投标方私下接触、违法确定或更换评标专家等。

3、因中标无效而施工合同无效导致的直接后果，就是施工合同中关于工期、违约责任等重要条款均无效，不具有法律约束力，但工程质量合格，可参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

4、建设工程施工合同双方通过“明招暗定”方式规避招投标，并采用分割整体项目造价、采用虚假理由就部分工程造价申请直接发包方式实现规避招投标的，合同应认定无效。

5、即使对于依法非必须招投标工程，如施工合同双方约定了招投标程序，双方在招投标之前又就本案工程施工方案、工程价款等实质性内容进行了沟通、谈判，影响公平竞争，损害其投标人合法权益的，应认定双方所签合同无效。

6、非属必须招标工程，招标人与中标人未按中标通知书内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更效力。

7、投标人被取消中标资格，应属中标无效，招标人有权依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。

“明招暗定”规避招投标规定的

施工合同应无效

案情简介：2006年，建筑公司与开发公司所签工程保证金使用约定，就案涉工程承发包达成合意，建筑公司交付350万元保证金。2007 年，在招投标过程中，建筑公司竞标成功，所签备案施工合同约定工程价款为7900万余元。随后双方另签订补充协议，将合同价款约定为1.85亿元并实际履行。

法院认为：双方通过“明招暗定”方式规避招投标，并采用分割整体项目造价、采用虚假理由就部分工程造价申请直接发包方式实现规避招投标，违反了《招标投标法》及相关司法解释有关具有中标无效情形的施工合同无效规定，案涉合同均应认定无效。

非必须招投标工程违反招标程序的合同效力

案情简介：2010 年，实业公司就机场内部装饰工程项目与建筑公司签订施工合同约定最终施工合同须经中标后确定建筑公司据此支付200万元履约保证金。2013年，因实业公司最终经招标程序将工程发包给他人施工建筑公司，在实业公司退还200万元履约保证金后，以实业公司根本违约为由诉请双倍返还履约保证金。

法院认为：虽无充分有效证据证明案涉工程系《招标投标法》规定的必须进行招投标工程项目，但双方当事人仍在合同中约定了诸多涉及招投标条款，即双方明知本案工程需经招投标程序确定最终中标人，且实际上进行了招投标程序，并通过招投标程序确定了最终中标人，故双方仍应受《招标投标法》约束。依《招标投标法》第43条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，实业公司作为招标人，建筑公司作为投标人，双方在招投标之前对本案工程施工方案、工程价款等实质性内容进行了沟通、谈判，明显违反前述法律强制性规定，故应认定双方合同无效。

非必须招标工程且未签中标合同

原施工合同效力

案情简介：2002月，开发公司与建筑公司签订施工合同，暂定合同价2400万元 同年6月，开发公司就前述不属于必须招标工程进行招投标程序，建筑公司以 2900 万余元中标价中标后，双方并未依中标合同约定另行签订施工合同。2003年，工程竣工验收，建筑公司诉请开发公司支付拖欠工程款。

法院认为：双方签订施工合同后，虽就同一工程建设项目又履行招投标程序时，未按中标通知书记载的实质性内容签订施工合同，但诉争工程项目不属于必须招标的工程建设项目。双方就同一建设项目又履行招投标程序，意在变更施工合同部分内容，因招标人与中标人未按照中标通知书记载的实质性内容签订施工合同，中标合同未成立 对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力，工程取费亦应按签约在先的合同约定确定。至于招标人与中标人在招标机构发出中标通知书后未履行正式签订书面合同行为，违反《招标投标法》有关 法律责任”部分规定，应由行政机关处理，不属于民事案件审理范围，不影响签约在先施工合同法律效力。

建设项目招投标无效后招标人可自主选择中标人

案情简介：2010年，建筑公司参与开发公司建设工程项目投标，最终排名第一的工程公司被确定为预中标人。经建筑公司投诉，无锡

市建设局以工程公司存在弄虚作假行为取消其中标资格。随后，建筑公司向市建设局投诉，要求继续查处工程公司违法投标行为。2011 年，在开发公司启动重新招标程序后，建筑公司起诉市建设局，请求判决建设局立即作出关于开发公司对案涉项目不得重新招标、继续展开原招标程序的行政行为。

法院认为：依《工程建设项目施工招标投标办法》第86条规定，依法必须进行施工招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。本案工程公司被取消中标资格，应属中标无效，开发公司有权依法重新招标，故判决驳回建筑公司诉请。