【“包工头”权利救济系列(1)】怎样理解“包工头”(实际施工人)的范围?

本系列文章旨在为转包、违法分包、挂靠以及无资质的自然人直接签约的情况下，“包工头”（实际施工人）的权利如何救济以及法律风险如何防范与化解的问题。

共分为上篇（问答）、中篇（案例解析）和下篇（法规）三部分。

上篇为“包工头”（实际施工人）经常遇到的法律问答；中篇以“包工头”（实际施工人）权利保护为出发点，重点分析建设工程各环节纠纷案例的焦点及其化解之道；下篇为相关建设工程法律法规。

希望读者在遇到类似问题时能够得到帮助和参考。谨以此系列文章献给关心建筑行业的读者们，典正律师在原主任卢安龙律师【现上海建纬（北京）律师事务所律师】的远程指导下，写作小组尽量避免高深的法学理论，用简单语言，解决实际问题。愿与大家一起努力、携手共进，防范与化解疑难法律问题！

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第1问：怎样理解“包工头”（实际施工人）的范围？

回答：

实际施工人，又称“包工头”，是指没有与发包人订立合法合同，缺少合法手续，但实际组织施工的单位或个人。其中包含：

1、转包合同的承包人；

2、违法分包的承包人；

3、挂靠有资质的企业，组织施工的单位或个人；

4、其他无资质的实际组织施工的自然人。

实际施工人是我国建设工程市场上特殊的一类主体，我国《合同法》在建设工程合同分则中只明确了“施工人”，这里的“施工人”包含了建设工程施工合同的所有合法的施工主体，即总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。但由于我国建筑市场转包、违法分包、挂靠以及其他无资质的实际组织施工的自然人直接订立书面或口头合同的现象比较普遍，农村大量多余的劳动力转移到城市，建筑行业是吸纳农民工最多的行业之一，为了对农民工提供司法保护，最高人民法院以及相关部门，将组织农民工施工的单位或个人，定义为“实际施工人”，并通过相应规定，就合同效力、款项支付、损失赔偿、代位求偿以及突破合同相对性状告没有合同法律关系的发包人等等问题，予以明确，以此解决农民工的利益，体现实质上的公平，让每个人都感到公平正义！

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