法条解读 | 对《刑法修正案(十一)》关于非法集资犯罪修改的解读

发布于 2021-10-12 14:36

2020年12月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“修十一”，自2021年3月1日起施行。

其中，修十一对非法集资犯罪（包括集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪）的刑罚结构、量刑幅度等做了大幅调整，这些调整背后的立法逻辑如何、将对该类犯罪产生什么样的影响，本篇将对此作粗浅解读，遗漏或观点不一之处，欢迎交流探讨。

对非法吸收公众存款罪的修改

一

对刑罚结构和量刑的调整

1、由两档法定刑期变更为三档；

2、最高刑从有期徒刑十年提高至十五年；

3、取消了罚金刑的数额限制。

解读

1、对该类犯罪的处罚从立法上从重。

最高刑由十年提高至十五年，同时，不再设罚金刑最高二十万/五十万元的上限，改为按照犯罪情节，自由裁量罚金数额。

2、对刑期档的调整，符合罪责刑相适应原则。

根据相关司法解释规定，例如，个人犯非法吸收公众存款罪数额较大标准为二十万，数额巨大标准为一百万，而司法实践中非吸类案件动辄资金过亿，根据原法条规定，过亿和过十亿处罚标准同一，均为最高判处十年有期徒刑，导致量刑有所失衡。

增加第三档“十年以上有期徒刑”规定，一定程度上解决了这个问题。但同时，也将延伸出新的问题。第三档中的“数额特别巨大或有其他特别严重情节”中的数额和情节标准如何，没有明确规定。假设参照集资诈骗罪中的数额较大（个人十万）、数额巨大（个人三十万）、数额特别巨大（个人一百万）的幅度对比，数额特别巨大较数额较大而言标准提高十倍，相较数额巨大而言标准提高不超过四倍，如个人犯非法吸收公众存款也类比该幅度，则个人非法吸收公众存款数额特别巨大的标准也将仍在百万幅度内（二百万-四百万），而实践中已决案例中大部分涉案数额均逾千万。因此，该第三档的数额和情节门槛标准如何，有必要由最高法、最高检出台相关司法解释予以规定。

3、法定最高刑由十年提高至十五年，具有合理性。

非法吸收公众存款罪具体是指，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为。这一罪名与同属于破坏社会主义市场经济秩序犯罪的非法经营罪存在一定竞合关系，非法经营罪规制的是没有相关资质开展相关特许或经营活动的犯罪行为。而非法经营罪的法定最高刑为十五年，因此，将非法吸收公众存款罪最高刑提高至同一标准，具有合理性。

二

增加了退赔影响刑期的规定

明确行为人在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

解读

根据最高法《量刑指导意见》相关规定，“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。”该规定对退赃退赔的时间节点没有限制，实践中退赃退赔发生在二审判决前，也可以适用该规定对行为人从轻处罚。

而修十一则将时间节点限定为“在提起公诉前”，且增加了“可以减轻处罚”的规定。

1、法律的效力高于司法解释，因此当修十一的规定与相关司法解释规定相冲突时，修十一的该规定应优先适用。

2、基于上述适用原则，区分适用情形：

首先，在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，适用修十一的规定，可以从轻或减轻处罚。减轻也就意味着，可以在基于涉案数额或情节确定的法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚（是否可以下两档量刑幅度，根据个案是否具备两个或两个以上减轻处罚情节，参见《人民司法》2020年第26期）；本身就是在最低量刑幅度范围内的，可以在法定刑以下判处刑罚。

第二，在提起公诉后、终审判决前积极退赃退赔的，继续适用《量刑指导意见》的规定，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下，即最多可以从轻（30%）处罚，但不能减轻处罚。

积极退赃退赔，是行为人认罪悔罪态度的体现，是行为人减少行为造成危害结果发生、削弱社会危害性的方式，值得鼓励，因此法律将其规定为行为人从宽处罚（包括从轻和减轻）的情节。在这样的法理基础下，即使退赃退赔发生于提起公诉后，也应作为从轻量刑情节予以考虑。但显然，根据退赃退赔发生时间节点的不同，二者从宽量刑的幅度将会有明显区分，提起公诉前退赃退赔的从宽幅度，比提起公诉后退赃退赔的更大。

这一区分也并不陌生，例如，认罪认罚制度中，相关司法解释也明确规定，“办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。”

对集资诈骗罪的修改

一

对刑罚结构和量刑的调整

1、由三档法定刑期变更为两档；

2、量刑起点由“五年以下”变更为“三年以上”；

3、量刑分界点由五年、十年变更为七年；

4、取消了罚金刑的数额限制。

解读

对该类犯罪的处罚将从严从重。体现在三个方面：

1、量刑起点的变化，意味着达到集资诈骗罪立案门槛（如个人犯集资诈骗罪数额较大标准为十万）的行为人，其起刑点即为三年，而不再是之前的五年以下，即可能是两年、一年有期徒刑或者更低。

2、不再区分“数额巨大”和“数额特别巨大”，凡达到数额巨大标准（如个人犯集资诈骗罪数额巨大标准为三十万，数额特别巨大标准为一百万）的行为人，此前起刑点为五年，修十一生效后将变更为七年。

数额较大、数额绝大、数额特别巨大标准的相关司法解释出台于2010年，目前司法实践中，集资诈骗案件达“数额特别巨大”标准的现象已经非常普遍。这一十年前的司法解释是否能客观适应于当前司法实践的状况，是否将继续适用这一司法解释，还是会相应作出调整，我们拭目以待。

3、与非法吸收公众存款罪一样，不再设罚金刑最高二十万/五十万元的上限，改为根据犯罪情节，自由裁量罚金数额。

二

集资诈骗罪中，没有关于退赃退赔影响刑期的明确规定。

解读

集资诈骗行为人即使在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果发生的，最多只能适用《量刑指导意见》规定，减少基准刑的30%以下，而不能减轻处罚。这一规定本身具有合理性，但从司法实践角度，未将积极退赃退赔纳入集资诈骗罪的法定减轻处罚事由，也将带来一些负面影响。

1、从修十一对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的刑罚结构和量刑幅度调整上可以看出，两个罪名的量刑上更为趋近，衔接更为顺畅，此前是三年以下、三到十年与五年以下、五到十年、十年到无期，修订后是三年以下、三到十年、十年以上与三到七年、七年到无期。在这一趋近下，考虑到非法吸收公众存款罪保护的法益是国家金融管理秩序，而集资诈骗罪保护的法益则包括了国家金融管理秩序和公私财产所有权，集资诈骗比非法吸收公众存款造成的社会危害性更大、更广，因此退赃退赔能对其造成危害结果予以弥补的程度应有所区分，对应量刑上的影响也应有所区分。

2、未将积极退赃退赔纳入集资诈骗罪的法定减轻处罚事由，不利于推动退赃退赔善后事宜，不利于实现“恢复性司法”，不利于维护社会稳定与实现个案的公平正义。

从被害人角度，被害人在此类案件中的需求、甚至是唯一需求就是挽回其财产损失，被害人的需求一方面反映该类犯罪行为造成了什么样的社会危害，一方面也映射司法机关办案压力的部分来源。因此，解决被害人的需求，就能一定程度上解决案件伴随的法益修复和维护社会秩序稳定问题。

从行为人角度，如果行为人积极退赃退赔、减少损害结果发生，其在量刑上依然只能在同一量刑幅度内从轻，而无法降档到下一量刑幅度，其退赔意愿和积极性必然会受到打击。

从个案公平角度，假设具有相似涉案情节的案件，有些行为人倾尽全力积极主动退赔，有些行为人则恶意隐瞒财产真实去向不予退赔，而二者最终判处的刑罚没有区别或区别较小，显然将有失公平。这种不公平，既不利于实现个案的公平正义，也不利于维护法律和司法的权威。