【原创】工程保函示范文本对比及对独立保函条款拟定的建议(上)

02

担保方式不同

在住建部保函示范文本的非独立保函文本中，明确担保方式为连带责任保证。依据《民法典》保证合同章节，连带责任保证是从属保函的其中一种担保方式，即“连带责任保证是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”简单来说，就是如果保函债务人发生违约情况，可以直接向保函开立银行索赔，要求其代为履约或者依据实际情况，代为赔偿损失，此时担保人会卷入到基础交易中去。例如，在投标保函的非独立保函示范文本中规定承担担保责任的形式为：“1.代投标人向贵方支付投标保证金为人民币XXX元；或者2.给贵方造成损失的，在保证担保最高金额范围内向贵方支付赔偿金、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用”。

示范文本中独立保函的担保方式明确是见索即付独立保函。依据我国的独立保函司法解释，只要在独立保函下提交的索赔单据相符，担保人在保函最高金额范围内进行赔付，担保人本身不会参与到基础交易中。

那么实务中保函性质的认定是否就单纯看保函文本中是否显示了“连带责任保证”或者“见索即付保函”字样呢？笔者见过这样的保函，从文本上完全符合独立保函的特征，但却额外显示了“我行承担连带保证责任”，保函的性质是否因此发生改变呢？如果不删除，会给银行带来哪些风险呢？法院判例中有两个类似典型的案例：第一个北海船务股份有限公司与中国光大股份有限公司南京分行江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷一案。该案中，光大银行向北海公司开立了预付款保函，并在文中规定“如果全部或者部分进度款根据造船合同规定应由熔盛公司归还北海公司时，光大银行承担连带保证责任，将向北海公司支付上述规定的进度款。”该措辞很容易被认定为从属性质，即当被担保人违约，银行承担连带保证责任。但保函中还规定，如果熔盛公司在被要求但未退款时，光大银行将在收到熔盛的退款通知书请求后10个工作日内向其支付相应的款项和利息。法院认为该规定是表明光大银行承担的是凭相符交单付款的义务，符合见索即付保函的特征，且保函存在最高担保金额，该保函为独立保函。笔者认为当这两个表述同时出现在一个保函中时，就会造成保函到底是独立还是非独立的困惑，最终法院依据受益人在独立保函司法解释颁布后，已经据此要求光大银行承担独立担保责任的事实，并以此作为最终判断依据，从有利于受益人的角度，认定该保函为独立保函。

另外一个类似的案例是大连高金投资有限公司中国工商银行股份有限公司大连星海支行企业借款合同纠纷案，保函载明“如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司书面索偿通知后7个工作日无条件付款。” 此外保函中还载明了“连带责任保证”，规定了最高担保金额。根据上文的北海船务一案，应认定为独立保函，即使保函显示了担保方式是连带责任保证。但是本案不同的是，作为受益人的高金公司提出诉求，要求工行星海支行承担连带责任保证，而不是上一个案例中的受益人北海公司要求担保银行承担独立担保责任，最终法院判定该保函的性质为非独立保函。

综合以上两个案例，可以看出当凭相符单据赔付的责任和连带责任保证同时出现在一个保函中时，就会造成对于保函属性的争议，法院判决可能也会从有利于受益人的角度进行处理，根据受益人的不同诉求出发，而得出两个完全不同的结论。

因此，笔者认为如果要开立独立保函，在保函文本里不应当出现“连带责任保证”字样，因为连带责任保证是《民法典》保证合同章节的概念，具有从属性质，与开立独立保函的初衷相违背。一旦两种措辞同时出现，保函性质会因为法院的不同判断标准而变化，从而带来意想不到的风险。因此担保人在当开立保函时，应当准确用词，不要模糊概念，将不同的担保方式混杂在一起，从而失去了本身的专业性。

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索赔单据不同