案例解读丨如何区分内部承包与借用建筑资质关系

四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷（（2019）最高法民再329号）

案涉工程发包方系乌兰县国土资源局，工程名称为乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目，中顶公司系承包方。

2015年8月26日中顶公司与朱天军签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。2016年11月2日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订《合同协议书》。2017年1月20日，乌兰县国土资源局与中顶公司签订《施工合同补充协议》。

2018年3月12日，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的‘乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目，……。”并盖有中顶公司公章。

现中顶公司依据《挂靠协议》《关于成立中顶公司西宁办事处的决定》主张其与朱天军系内部承包关系，朱天军是案涉工程的具体施工人，并非实际施工人。

建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。

借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。

因此，中顶公司与朱天军是内部承包关系还是借用建筑资质关系，应当从《挂靠协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。

一是从《挂靠协议》内容看，该协议内容表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；且朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》后以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土资源局签订案涉合同，并非是由中顶公司将先行取得工程承包施工权发包给朱天军，中顶公司也未提交证据证明朱天军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系的依据不足。

二是从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但认可其并无证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱天军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。

三是从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本项目；乌兰县国土资源局认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向其多次主张工程款，中顶公司从未向其主张过工程款，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。

由上，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系既未举证其采取措施、分派人员直接参与工程施工，也未举证对外直接向乌兰县国土资源局承担合同上的权利和义务，不符合内部承包的基本特征。根据各方对相关事实的认可，案涉工程实为朱天军借用有资质的中顶公司的名义与乌兰县国土资源局签订案涉合同，朱天军系案涉工程的实际施工人。

内部承包关系与借用建筑资质关系的认定涉及到建设工程施工合同的效力、工程价款的支付以及责任承担等内容。因此，对于承包人与施工人之间关系的认定应当从双方签订合同的内容、工程具体施工过程以及质量等监督管理关系等方面综合考虑。

转自|韬略先行