030|让他人帮自己代开发票犯罪吗?

发布于 2021-09-20 21:42

《刑法》　

　　第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

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背景

本所在最近承办的一件建筑工程类民事案件中，2018年委托人Z公司因为工程需要，从自然人F处购买砂石材料并由F负责运输。由于F经营的是一家个体户企业，开具增值税专用发票需要找税务局代开，而实际业务往往来不及代开。因此，F找到一家有货运资质的有限公司主体M，以M的名义和Z签订运输合同，合作过程中，Z将包含运输费在内的材料费打入M公司的账户内，M公司提前给Z开具了用途为“运输费”的增值税专用发票，尔后Z也将发票作为进项税额进行了抵扣。

2020年，委托人Z收到税务局向其发出的《税务事项通知书》，通知书认定M给Z开具的增值税发票属于异常扣税凭证，要求Z将涉案发票做进项税额转出。Z公司按照税务局的要求进行了财务操作，这导致Z公司补缴了2018年企业所得税及滞纳金，以及在做进项税额转出的季度中，多缴纳了相应的增值税及附加税。

Z公司认为自己发生了实际业务，取得了对应金额的增值税发票，并没有故意逃税的行为，责任应当是由实际交易对方F承担。因此，决定委托本所以财产损害赔偿纠纷为由起诉自然F，要求其赔偿因其提供的增值税发票异常而造成的损失。

经过所内律师的初步案件事实和法律分析，最开始我们认为委托人Z公司和自然F以及公司M都是存在涉嫌虚开增值税专用发票罪的刑事犯罪可能性的，因此对于这个风险我们进行了进一步的深入研究。

实际案例和法律规定

1995年10月30日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》文件中规定：

一、虚开增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。

有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大、情节特别严重、给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

虚开增值税专用发票的犯罪集团的首要分子，分别依照前两款的规定从重处罚。。

虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票行为之一的

文件中明确说明，“让他人为自己虚开”的行为属于刑法规定的虚开增值税专用发票行为。而对于怎么理解什么行为叫做“让他人为自己虚开”，在1996年"最高人民法院印发《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》的通知"中规定：

一、根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发票的，构成虚开增值税专用发票罪。具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：

（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票

这份司法解释文件中进一步明确指出，“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于“虚开增值税专用发票”的行为之一。

从法律条文的角度上来理解，因为虚开增值税专用发票罪是属于刑法中“破坏社会主义市场经济秩序罪”章中“危害税收征管罪”这一节中的法律规定内容，因此本罪惩罚的是扰乱税收征管的经济秩序的行为。那么可以理解，即使存在实际经营活动，但如果让他人为自己代开增值税专用发票，无疑会给发票管理秩序带来很大危害。《发票管理办法》第3条、《税收征收管理法》第21 条明确了发票的内涵和功能。发票具有财务监督、保障国家税收收入和维护经济秩序等功能。除此之外，增值税专用发票还是记录进项、销项税额和抵扣的凭证。市场主体在进行经济活动的过程中，需要根据《税收征收管理法》《发票管理办法》《增值税暂行条例》《增值税专用发票使用规定》等法律法规和行政规章，遵守发票的使用、领购、开具、取得、作废等系列的制度要求，遵守发票管理秩序。

目前为止，似乎自然人F的行为是完全符合虚开增值税专用发票罪的犯罪行为定义的，而Z公司明知F的行为不合规，依然配合F选择和M公司签订合同，并且接受了M公司开具的增值税发票，这些行为似乎可以认定Z公司和F成立虚开增值税专用发票罪的共同犯罪。为了证实这个结论，我们检索了相关案例。

在（2018）粤刑申97号案例中，法院认为：

宇龙珠公司在明知供货商不能开具增值税专用发票的情况下，与供货商共同让与其没有真实交易的第三方为自己代开增值税专用发票，其与供货商的行为是共同犯罪。最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》第一条规定“虚开增值税专用发票”的行为包括“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”。据此，原判认定宇龙珠公司的上述行为构成虚开增值税专用发票罪符合法律规定。

在（2013）浙台商终字第531号案例中，法院认为：

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”。因此，被告李国友与兴源公司之间进行了实际经营活动，却让他人代开增值税专用发票，且数额巨大，其行为已涉嫌犯罪，故对两原告的起诉予以驳回，本院将本案有关材料移送公安机关处理。

在（2013）浙温刑终字第35号案例中，法院认为：

本院认为，上诉人金献丹、王学正虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。根据金献丹、王学正的供述，受票单位与其等有交易关系，但与开票单位间并无真实交易关系，该情况得到受票、开票单位相关负责人的证言证实；根据最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条规定，“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”的，仍系虚开行为，二上诉人关于不构成本罪的意见与事实、法律不符，不予采纳。

上述案例中，法院都认可“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也依然属于“虚开增值税专用发票”的行为之一，甚至有的法院会直接将案件移送公安机关处理。

那么结果就止于此吗？非也，在经过我们进一步的检索之后，发现在(2018)黑0127刑初99号案例中，法院认为：

二、关于挂靠经营中开具增值税专用发票的性质问题本院认为，《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）及其解读中明确，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠"有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）中认为，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票"。

据此，以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不应认定为虚开增值税专用发票犯罪，陈祖琪的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

这个案例中表明，如果成立挂靠，又存在实际交易行为，那么是不构成虚开增值税专用发票罪的。而法院作出这个结论的依据是参考了最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠"有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研【2015】58号）文件。于是，我们检索出此文件的内容。

“一、挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第205条规定的“虚开增值税专用发票”。主要考虑：（1）由挂靠方使用被挂靠方的经营资格进行经营活动，并向挂靠方支付挂靠费的经营方式在实践中客观存在，且带有一定普遍性。相关法律并未明确禁止以挂靠形式从事经营活动。（2）虚开增值税专用发票罪是行政犯，对相关入罪要件的判断，应当依据、参照相关行政法规、部门规章等，而根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号），挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于虚开。

二、行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。主要考虑：

（1）虚开增值税发票罪的危害实质在于通过虚开行为骗取抵扣税款，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。虚开增值税专用发票罪的法定最高刑为无期徒刑，系严重犯罪，如将该罪理解为行为犯，只要虚开增值税专用发票，侵犯增值税专用发票管理秩序的，即构成犯罪并要判处重刑，也不符合罪刑责相适应原则。

（2）1996年10月17日《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》虽然未被废止，但该解释制定于1997年刑法施行前，根据我院《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》（法发〔1997〕3号）第五条“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用，但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。

其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用”的规定，应当根据现行刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，合理选择该解释中可以继续参照适用的条文。其中，该解释中关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”也属于虚开的规定，与虚开增值税专用发票罪的规定不符，不应继续适用；如继续适用该解释的上述规定，则对于挂靠代开案件也要以犯罪论处，显然有失妥当。

（3）《刑事审判参考》曾刊登“芦才兴虚开抵扣税款发票案”。该案例提出，虚开可以用于抵扣税款的发票冲减营业额偷逃税款的行为。主观上明知所虚开的运输发票均不用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款，其行为不符合虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件，属于偷税行为。2001年福建高院请示的泉州市松苑绵涤实业有限公司等虚开增值税专用发票案，被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到在与外商谈判中处于有利地位的目的而虚开增值税发票。我院答复认为该公司的行为不构成犯罪。”

《复函》中的第二点，“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票”；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”这表明，随着市场经济的成熟，法院在审判此类案件的时候不再单一的从“是否扰乱税收征管的经济秩序”这个维度来定义是否构成犯罪，而新增了“是否导致增值税财产所有权面临流失危险”的保护法益对象。亦即，最高院复函的精神表明，逃税行为和骗税行为有着本质性的不同，对利用虚开增值税专用发票罪逃税和骗税的行为应做不同的处理。

此后，我们经过进一步的研究和检索，在《国家税务总局浙江省税务局关于省十三届人大三次会议温53号建议的答复》中找到：

(一)关于挂靠形式代开的相关规定。根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）等规定，如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票，不属于虚开增值税专用发票；如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，被挂靠方与此项业务无关，被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，属于对外虚开增值税专用发票。

同时，我省公安、检察、法院等部门进行审查定性时，主要以主观上是否具有偷骗税目的，客观上是否会造成国家税款流失来区分一般行政违法违规行为与刑事犯罪行为

可以看出，“是否导致增值税财产所有权面临流失危险”是区分一般行政违法违规行为与刑事犯罪行为的一个重要特征。

总结

当纳税人具有真实货物交易的情况下仍然被税务机关认定为虚开，甚至进入司法程序的，应当及时寻求专业律师的帮助，从不具有骗抵税款主观目的、没有造成增值税税款损失等角度积极抗辩，维护自身合法权益。