原创 ▏商标放弃专用权与商标近似性审查

对于放弃商标专用权，我国在2002年之前实施的“商标审查意见书”制度中曾有相关规定。2000年执行的《国家工商行政管理总局关于商标审查意见书有关问题的通知》中规定了商标放弃专用权的具体情形，例如：第三条，申请商标含有申请企业名称的，其公知公用部分视为自动放弃专用权；第四条，申请商标含有本商品的通用名称和图形，及直接表示商品的质量、主要原料、功能及其他特点的，申请人应当声明放弃该标志的商标专用权。

2002年的《商标法实施条例》中不再有关于商标审查意见书制度的明确规定，上述《通知》也因此而不再执行。目前我国的现行法律中已见不到放弃商标专用权的字眼，但实践中这项权利仍然被保留下来。根据国家知识产权局的商标申请书式说明，申请人可以在“商标说明”一栏中对商标图样中需要放弃专用权的部分自愿做出声明。人民法院在审理商标纠纷时，也会对放弃专用权的情况予以考虑。

实践中商标申请人对放弃商标专用权往往缺少认识，因而产生误解，认为只要声明放弃专用权便可以毫无障碍地获准注册。但事实上，在商标审查过程中，审查人员会严格依据《商标法》《商标审查及审理标准》等对商标进行审查，对于违反相关禁止性规定的商标，即使申请人放弃专用权，也不能获得注册。

对于不得注册为商标的情形，商标法第十条和第十一条中有详细的列举。实践中较为常见的绝对驳回理由就包括申请商标缺乏显著特征，或部分要素缺乏显著特征。根据商标审查标准，商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，使用在其指定的商品上容易使相关公众对商品的特点产生误认的，即使申请人声明放弃专用权的，仍应适用相关规定予以驳回。

实践中申请人对放弃专用权的另一个误解在于，认为商标中放弃专用权的部分会被排除在近似性审查之外，从而不会与他人在先权利产生任何冲突。事实上，对于商标放弃专用权的部分是否应在商标近似性审查中予以考量，司法判决中也曾出现过颇具争议的观点。北京知识产权法院曾认为，判断商标是否构成近似时，无需比较放弃专用权的部分。

北京知产法院的以上观点源于北京市高级人民法院的（2011）高行终字第1348号判决，该判决中有如下记载：“此外，引证商标明确放弃MAGISTRALNUTRITION部分的专用权，故依法不能限定他人对该部分的正当使用。”

北京知产法院在2015年审理了一起案例，该案中申请商标为“MATERIA”，引证商标为“GNMaterials及图”，引证商标明确放弃“Materials”部分的专用权。北京知产法院在其（2015）京知行初字第2610号判决中援引上述第1348号判决，认定引证商标权利人不能禁止他人对其商标中已放弃专用权部分的正当使用。该法院还将上述结论进一步引申，提出了如下观点——“因此，在判断申请商标与引证商标是否构成近似商标时，仅需比较申请商标与引证商标中的“GN”及图形（未放弃专用权的部分）是否近似”。

北京知产法院关于商标近似性的上述裁判标准立刻遭到商标评审委员会的反对。商评委在向北京高院提交的上诉状中指出，尽管引证商标所有人对商标的一部分文字声明放弃专用权，但对于消费者而言，仍会将该文字作为引证商标的重要组成部分加以识别，该部分与申请商标构成近似，容易使消费者对商品来源产生误认。

经过上述案件，人民法院在商标近似性的判断标准，以及放弃专用权对近似性判断的影响上意见趋于统一。目前主流观点认为，商标放弃专用权声明记录在商标档案中，相关公众并不当然地知晓该商标放弃专用权的情况，而仍然会将这部分作为商标的构成要素加以识别。对于商标标志的近似性判定，应从形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取“整体观察为主，辅之以主要部分的对比”的判断方法。如果放弃专用权的部分在商标中处于显著位置，则根据“整体+主要部分”的判断标准，放弃专用权的部分仍然会作为主要识别部分加以考察，而不会受到放弃专用权声明的影响。

但声明放弃专用权对于商标近似性的认定也并非完全没有意义。当放弃专用权部分在商标整体中不处于显著地位时，放弃专用权的声明有助于审查人员对商标的显著识别部分和非显著识别部分进行区分。

上海市第一中级人民法院审理的一起商标侵权案件中，被侵权的商标为“欧普照明及图”，其中“照明”二字放弃专用权。该院在（2010）沪一中民五（知）终字第17号判决书中认定，因“照明”放弃专用权，故“欧普”系该商标文字部分的主要组成部分。该法院继而认定，涉案产品上使用的“欧普”文字与注册商标主要文字部分相同，构成近似商标，因而此种使用行为侵犯了商标注册人的商标专用权。

北京知产法院在判定商标显著识别部分时，也会就放弃专用权的情况加以考量。例如2018年的一起案件中，诉争商标为“五联塑料件”，其中“塑料件”放弃专用权，而引证商标为“联塑及图”。该院在（2018）京73行初3265号判决中指出，“塑料件”是常见生活用品，相关公众在识别时不会将三字分开认读，且诉争商标申请人已放弃了该词的专用权，因此诉争商标的显著识别部分应为“五联”二字。因该商标显著识别部分与“联塑”存在较大差异，故其与引证商标不构成近似商标。

现实中商标往往由申请人所重点强调的显著识别部分和其他装饰、描述要素组成，这些要素间的主次界限有时并不十分清晰，以至难以迅速区分。并且，每个审查员对商标显著识别部分的主观感受亦不相同，难免会出现次要元素被误当做显著识别部分而进行近似性比较的情形。根据以上案例，笔者认为，适当地对商标中不具显著性或显著性较弱的部分声明放弃专用权，可以起到提示作用，帮助审查人员判断并认定商标的主要识别部分，从而更加准确地对商标进行近似性比较。

综上所述，放弃商标专用权的目的在于平衡商标专用权人与相关公众的利益，使得市场参与者能够在商品、服务上自由使用常见描述和通用要素而无需对于是否侵害他人商标权产生顾虑。作为一项权利，商标申请人可以在商标注册申请中自主选择声明放弃专用权。虽然立法层面缺少规定，但通过各级法院近年来判决，放弃专用权对于商标审查的影响在司法实践中逐渐形成了统一的认识。商标申请人在声明放弃专用权时应注意以下几方面：（1）申请人无法通过放弃专用权而避开商标法禁止性规定，违反商标法第十条和第十一条规定的商标即使放弃专用权也不能获得注册；（2）商标保护以整体为原则，对商标部分放弃专用权并不能将该部分排除在商标之外。在商标的近似性审查中，放弃专用权的部分仍需作为注册商标的组成部分整体进行对比；（3）虽然放弃专用权的部分亦被纳入近似性审查，但法院在认定商标显著识别部分时会对放弃专用权的情况加以考量。若放弃专用权部分在商标中显著程度不高，且不属于违反禁止性规定的情形，根据情况适当放弃专用权，可以突出商标中的显著识别部分，对于显著部分的近似性认定有所帮助。