齐英程:作为公物的公共数据资源之使用规则构建

引言

公共数据资源是基于其在本质属性、价值特征和形成机制等方面的特点而应由公众基于公共用途共同使用的数据资源。此种数据资源的使用蕴含着公平和效率两方面的价值：一方面，随着数字生活成为人们真实生活的重要组成部分，对公共数据资源的充分使用成为了人们必备的生存条件和内在的利益诉求，因此，应赋予公众平等接触和充分利用公共数据资源、共享数据红利的可行机制和法定权利；另一方面，在数据经济形态下，立基于大数据技术对数据资源进行分析和开发已成为当代社会创造价值的重要方式，为确保我国在新一轮信息化竞争中取得关键性优势，应当赋予专业化的市场主体和社会组织对公共数据资源进行增值性、创新性开发利用的权利，充分释放公共数据资源的价值潜力。

而目前，我国的公共数据资源使用规则尚处于不完备状态，在法律层面并未实现对公共数据资源使用所涉及的权利（力）、义务、责任的完整涵摄，主要依赖政策的碎片化拼凑所支撑的公共数据资源使用规则，缺乏统一的法律逻辑和坚实的法理基础。迥异于传统的有形资源，公共数据资源具有的独特性曝光了以所有权制度为核心的财产使用规则的适用边界。立法必须基于对公共数据资源本质属性和法律性质的清晰把握为其设置妥适的使用规则，在兼顾公平和效率目标的基础上，最大化发挥其具有的价值。

一、公共数据资源充分使用的既有障碍

（一）公共数据资源指称的模糊影响相关政策的效能

公共数据资源开放构成其利用的必要前提。为顺应政府数据开放的世界潮流(Open Government data)，我国的公共数据资源开放主要被作为一项行政任务，在何种数据资源应当被纳入开放范围以及公共机构负担数据开放义务的法理根据尚未厘清的前提下，以政策推动进入试水阶段，呈现出“实践先行，立法滞后，文件治理，政策推动”的时代特征。《促进大数据发展行动纲要》《关于推进公共信息资源开放的若干意见》《公共信息资源开放试点工作方案》等均明确提出要着力推进公共数据资源开放，促进公共数据资源规模化创新应用，充分释放公共数据资源的经济价值和社会效应。“公共数据资源”“公共信息资源”“公共数据”等语词虽在上述文件中多次出现，但其具体含义和指称的范畴却始终处于模糊状态，且存在将“公共数据资源”与“政府/政务数据资源”概念交叉使用的情况，公共数据资源概念和范畴的模糊阻碍了相关政策的准确适用，难以为公共数据资源的充分使用提供必要的确定性激励。

（二）数据的孤岛式分布阻碍公共数据资源的规模化使用

大数据技术的出现使数据创造价值的方式发生了根本性的转换，即从对因果关系的准确证实转向对相关关系的敏锐揭示，此种价值创造机制的转换对数据体量提出了极高的要求，只有在数据体量达致一定规模时，大量数据的结合才能催生出具有价值的相关性规律。而目前，我国的公共数据资源“纵向不连通、横向不共享”，不同部门、机构间的公共数据资源采集标准、格式不统一，数据管理系统相对封闭，公共数据资源间欠缺整合，数据孤岛问题严重，阻碍了全国范围内全样本或大样本数据的形成以及公共数据资源的规模化与综合利用。

（三）数据利益与数据产品归属不明抑制开发公共数据资源的激励

目前，各种公共机构虽然积聚了数量极为庞大的公共数据资源，但受专业分工和技术水平所限，其对公共数据资源的开发应用程度不高。为了充分释放公共数据资源的价值潜力，《促进大数据发展行动纲要》《公共信息资源开放试点工作方案》等中央文件中明确提出，要积极营造全社会广泛参与和开发利用公共数据资源的良好氛围，建立市场化的公共数据资源应用机制，鼓励、依托专业机构和个人开展公共数据资源增值开发活动。近些年，政府部门等公共机构越来越倾向与专业的数据企业合作对公共数据资源进行挖掘和分析，实现对其价值的深耘。然而，当前立法并未对公共数据资源增值开发活动所产生的数据利益与数据产品的归属问题作出相应规定。数据利益与数据产品权利归属的不稳定预期难以对市场主体从事公共数据资源开发使用形成有效激励。

二、公共数据资源规制重心的移转：从所有到使用

（一）所有权制度在公共数据资源领域的失语

1.公共数据资源与所有权客体在属性上存在根本差异

物权法上的所有权制度乃是调整特定资源之“占有、使用、收益、处分”的核心技术手段。然而，所有权制度针对的对象乃是具有确定性、独立性与排他性的有体物，其具体内容的构建均以施加于有体物为前提预设。公共数据资源作为一种新型资源，在客观属性及价值特征等方面均与有体物存在根本性的差异，由此导致所有权制度在调整公共数据资源方面陷入功能失灵状态。

在客观属性方面，不同于有体物，数据乃是以二进制代码形式固定在特定存储载体上的电子记录，无法为人类所直接感知和控制。其无形性决定了权利人无法借助对公共数据资源的现实占有与支配达到公示权利归属并排斥他人使用的目的，以占有作为主要权利表征机制的所有权制度由此丧失了适用的客观基础。公共数据资源亦不同于电力、热能、光能、空间等无形资源。上述无形资源得以成为部分国家和地区民法上之所有权客体的原因在于其具有天然的稀缺性和竞争性特征，而公共数据资源可以被多方主体同时掌握和无限复制、共享、使用而不造成消耗，因此无需通过具有对世性和排他性效力的所有权以保障特定主体对此种资源所生利益的获得。此外，公共数据资源还具有显著的外部性与公共性特征。这种外部性的存在导致公共数据资源的权属边界极为模糊，对其进行准确的所有权界定本身亦极为困难。

2.公共数据资源与所有权的排他性本质存在根本抵触

从制度效果的层面来看，以所有权制度对公共数据资源进行调整亦非明智之举。所有权制度的核心在于通过赋予排他性控制和使用特定资源的权利以确定特定资源的利用秩序，即“决定谁在一个特定的方式下使用一种稀缺资源的权利”。而对公共数据资源而言，其具有的充沛性、非竞争性、可重复利用性决定了其不应被任何主体排他地占有与使用，而应通过弱化特定主体基于自身利益和目的对公共数据资源的占有和控制，促进社会围绕公共数据资源之使用形成广泛的共享与合作。将公共数据资源的所有权配置给分散的个人或机构的做法将会引发公共数据资源领域的“反公地悲剧”(Tragedy of anti-commons)，多项排他性权利的并存将显著提升公共数据资源的交易费用，并可能因权利主体间的不合作而引发僵局(Hold-out)，导致此种资源陷入使用不足或闲置浪费(Underuse)的状态。

（二）公共数据资源使用权出场的法理基础

大数据技术的诞生虽然带来了数据体量的爆炸式增长，为人类社会提供了丰富的数据资源，但并不意味着所有主体对数据资源的接触和使用能力均获得了同步提升。大数据技术对海量数据的惊人处理能力使得掌握此种技术的政府机构与数据企业攫取了绝大部分的数据资源并获得了明显的信息、技术、经济和组织优势，在“掌握数据者”与“不掌握数据者”间形成了严重的权力失衡，即大数据的“权力悖论”(Power Paradox)。不掌握大数据技术的普通民众往往缺乏对数据资源和数据利益的分享机制，数据由此异变为大数据时代社会不平等、不公平的新型载体和作用机制。

为了扭转“数字鸿沟”带来的“权力悖论”和社会不公，有学者提出应通过向数据主体配置个人数据所有权的方式迫使数据使用者寻求数据主体的授权，由此实现社会整体对数据资源价值的分享。然而，借助所有权制度促使数据主体与数据使用者形成合作的想法并不现实。在大数据时代，“以数据换服务”的实践操作使得数据主体在绝大多数场合下面临“要么接受，要么走开”(Take it or leave it)的非此即彼式选择。为了维持正常的数字化生存，数据主体只能被迫交出数据，赋予其数据所有权的现实意义并不如理论预想的那样显著，并且，数据主体对其个人数据的独占性控制亦不利于公共数据资源的汇集和共享。

大数据时代的数据经济是一种共享经济，不同于构建在对有体财产的独占欲望上的资本经济，数据经济不强调对数据资源的所有和独占，相应地，由此而生的法权制度应将注意力集中在对数据资源进行使用的权利上，“不求所有、但求所用”。公共数据资源的无形性、非竞争性和可重复利用性特征决定了资本经济形态下形成的以稀缺资源配置效率和对有体财产的独占为核心关切的所有权制度丧失了对其适用的基础，对公共数据资源的分配和利用应以公共利益而非个人利益为根本考量、以正当性而非效率性为价值追求。立法应当弱化对公共数据资源“所有权”的强调，转向对“使用权”的保障，避免特定主体的独占性使用，推动公共数据资源的开放共享，以公共用途和集体行动确保公共数据资源在全社会范围内的价值最大化。

三、使用权视角下公共数据资源法律性质与范畴的锚定

（一）公共数据资源的法律性质——公物

明确公共数据资源的法律性质是构建完善的公共数据资源使用规则的逻辑起点。围绕“使用权”这一规制重点对公共数据资源的法律性质进行界定，既要受制于对其客观特征的科学认知，又要在此客观限制内服务于公共数据资源的充分使用这一制度目标。

从客观属性来看，公共数据资源的核心特征在于其具有的无形性和公共性。不同于传统的有形资源，公共数据资源的无形性使其能够被无限复制、使用而不造成消耗，额外增加公共数据使用者的边际成本几乎为零，这决定了公共数据资源在被尽可能无限多的人所无限使用时能够发挥最大价值；同时，此种无形性还意味着特定主体很难通过独占性的手段排除他人对公共数据资源的再次使用。另一方面，公共数据资源具有的“内在公共属性”(Inherently Public Property)亦决定了其不宜由特定主体所独占使用。公共数据资源如气象数据资源、交通数据资源、医疗数据资源等，蕴含着与民生密切相关的重要信息和丰富知识，能够反映我国经济社会运行规律，为公众从事社会和市场活动提供必要的指导和帮助，甚至已成为大数据时代公众有计划地进行日常活动的必需品。其与公共利益间的密切关联决定了此类数据资源的使用应当服务于社会公众基本需要和基本发展的满足，以维持和促进社会的进步与稳定。

同时，不同于市场主体基于营利目的对海量原始数据进行有针对性的收集、清理、加工、分析所形成的数据资产，公共数据资源多为公共机构在开展日常工作过程中自然形成的衍生品(Spin-off)，是对特定业务活动所涉及的不特定多数人之行为或自然现象的记录。公共机构并未对此种数据资源的形成付出有针对性的劳动，因此在此种数据资源的使用方面并不享有优先于其他人的正当性基础。

上述特征决定了公共数据资源的使用应当服务于公共利益，而非特定人的私利。根据其客观属性和功能载荷，应当将公共数据资源的法律性质界定为一种“公物”。根据大陆法系的公物理论和制度，特定财产可依照其服务的利益与功能被划分为“公物”与“私物”：公物即指直接服务于公用目的和公共利益而供公众共同使用的财产；私物则是服务于特定主体私人目的和利益的财产。我国立法虽然并未直接对公物概念作出界定，但许多具体规则均体现了这一制度安排。我国《宪法》第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。”其可被视作公物制度在宪法层面的依据。根据公物制度的法理，一项财产欲取得公物的法律地位需同时具备实体要件与程序要件：实体要件即该财产具有共同利益功能或曰公用功能；程序要件则是有权的立法机关或行政机关通过正式法律、其他法律规范或行政行为对该财产作出供公共使用的意思表示，即公共使用的“设定”或“命名”。就公共数据资源而言，在实质层面，公共数据资源蕴含着与民生密切相关的重要信息和丰富知识，其使用理应服务于公用目的和公共利益。并且，公共数据资源的可重复利用与再分析的特点决定了相同的公共数据可以被基于多种目的用于不同领域的使用和开发，创造出极为多样的增值服务和衍生应用。为了最大化地释放其价值，亦应将其作为公物被社会公众所尽可能地使用，“像干净的空气或者国防一样发挥作用”。而在形式层面，公共数据资源亦满足公物制度对“命名”的形式要求。我国《公共信息资源开放试点工作方案》等一系列文件中均提出要营造全社会广泛参与和开发利用公共数据资源的良好氛围、及时响应公众的数据需求，其均表达出将公共数据资源用于公用目的的意思。据此，完全可以将公共数据资源界定为一种公物，进而依托公物制度对我国公共数据资源的使用规则进行构建，摆脱当前立法的碎片化、文件化弊端，使我国公共数据资源使用规则的构建依循法律的逻辑开展。

（二）公共数据资源范畴的锚定：“用途标准”对“归属标准”的取代

公共数据资源的法律性质直接决定着其具体的范畴。《关于推进公共信息资源开放的若干意见》《公共信息资源开放试点工作方案》等文件中虽均明确提出要对公共数据资源实行开放政策，然而其并未对公共数据资源的范畴作出明确界定，由此阻碍了公共数据资源管理和开放义务的落实，以及在此基础上社会对公共数据资源的获取和使用。而在少数对公共数据资源范畴作出直接界定的法律和政策文件中，均采用了以制作或采集数据资源的主体为标准确定公共数据资源范畴的方式。此种以制作或采集主体为标准廓定公共数据资源范畴的做法内在地承袭了我国《物权法》在界定公共财产范围方面所采纳的“归属标准”，然而，此种界定模式未能准确把握公共数据资源的本质特征，明显有欠周延，更存在着漠视使用者利益和强化所有人专断的潜在风险。

从科学性和周延性的角度看，并非所有公共机构在履行公共职能或提供公共服务过程中掌握的数据均构成公共数据资源。目前，《促进大数据发展行动纲要》《公共信息资源开放试点工作方案》规定要优先、重点开放医疗卫生、社保就业、公共安全、教育文化、科技创新、生态环境、生活服务、气象服务等领域的公共数据资源，其原因在于上述类型的数据与公共利益存在较为密切的关联，蕴含着社会公众日常生活所必需的信息，关系着公民数字人权的落实；而对与公共利益无关的数据，则无须纳入公共数据资源的范围，徒增数据管理成本和数据泄漏风险。另一方面，非由公共机构掌握的数据资源亦有被纳入公共数据资源范畴的必要。《促进大数据发展行动纲要》已经明确提出要稳步推动公共数据资源开放，通过政务数据公开共享，引导企业、行业协会、科研机构、社会组织等主动采集并开放数据。按照归属标准，企业、行业协会、科研机构、社会组织等主动开放的数据资源并不属于公共数据资源，这将导致此类数据资源遭遇法律定位和法律待遇上的尴尬，有违相关政策追求之目标。归属标准难以准确锚定公共数据资源的应然范畴，并将因此造成公共数据资源开放等政策的偏靶。

公共数据资源作为一种公物，其范畴的界定应相应地采取契合其在使用方面之特征的“用途标准”。公共数据资源使用规则的构造需要确保公众能够平等享有对此种新型资源的使用权，其范畴的锚定应将“应由社会公众基于公用目的而共同使用”作为核心，打破归属标准以主体身份的特殊性确定公共数据资源范畴的僵硬做法，将注意力转移至对使用人使用利益的有效保障上。由于公共数据资源的范畴具有较强的不确定性和发展性，在其界定方面应当采取具有弹性的标准而非僵硬和完全确定的规则或概念。在此基础上，究竟哪些数据资源应当用于公用目的而被纳入公共数据资源的范畴仍需法律或经法律授权的政府部门结合具体情况作出进一步划定。此种划定的过程即为公物制度上的“命名”，此种命名行为必须体现公众基于平等广泛参与所形成的集体选择，从而确保公共数据资源范畴的划定真正体现公共利益和公共意志，而非公权力机构的专断决策。

四、公共数据资源使用规则的具体形塑

目前，我国立法关于公共数据资源使用规则的规定呈现出明显的碎片化、非正式化特征，且存在公共数据资源范畴不清、公众使用公共数据资源的权利性质不明、公共数据资源使用的法律限制缺省等问题。对公共数据资源的公物性质及其范畴的厘清，为依托公物制度构建合理、完善的公共数据资源使用规则提供了法理支撑。据此，未来我国公共数据资源使用规则体系的构建与完善应主要从如下层面着手。

（一）构建公共数据资源的具体使用机制

1.公共数据资源的一般使用机制

将公共数据资源界定为法律上的公物意味着公众均可在其承载的公用目的范围内对其平等、自由地进行一般使用。对于此种使用的法律性质，目前学界存在争议，主要观点包括反射利益说、诉讼利益扩张说、公共信托理论与公权利说。从我国当前的实践来看，公众对公共数据资源的使用只是一种对公物设置的反射利益， 公众只能消极地享有公共数据资源带来的利益，而不能在法律上对此种利益进行主张。随着大数据时代的到来，对公共数据资源的充分接触和使用对社会公众具有的意义越发凸显，将公众对公共数据资源的使用一律限制在单纯的反射利益层面而否认其在法律上受到保护的可能不符合大数据时代的发展趋势和价值追求。对此，应当根据使用者对公共数据资源的依赖程度将其使用行为划分为事实使用与依赖使用：在事实使用的场合下，使用者对公共数据资源不存在依赖关系，对公共数据资源的使用不会对其工作和生活造成根本性的影响，其享有的仅是一种单纯的反射利益；而对一些与特定公共数据资源间存在依赖性使用关系(Anliegergebrauch)的主体，则应赋予其使用此种公共数据资源的法律权利。

为确保公众能够有序、合理地在公用目的范围内对公共数据资源进行一般使用，我国立法还应赋予相应主体开放公共数据资源的法定义务，并要求其对公共数据资源进行管理、更新和维护，为公共数据资源的一般使用提供必要的实现条件，如构建统一的公共数据资源开放平台，确保公共数据资源的准确性、完整性、机器可读性和格式统一性，并保证公共数据资源访问、下载渠道的畅通等。

2.公共数据资源的特别使用机制

随着公物制度的发展与更新，以营利为目的对公物进行使用已得到了法律的允准。由此发展出公物的“最佳使用原则”和特别使用机制。就公共数据资源而言，专业机构和市场主体基于推进研究、提供服务等目的对公共数据资源所进行的增值性使用构成了激发公共数据资源价值与推动公共数据资源创新应用的关键性驱动力，依托市场主体和专业机构对公共数据资源进行增值性使用可以充分发挥其在技术、经费、专业等方面的优势，为社会公众提供更加高质量和个性化的数据产品。此种对公共数据资源的商业性开发使用属于公共数据资源的特别使用，且不会对公众利用公共数据资源的自由产生限制，与公共数据资源作为公物负担的公用目的并不抵触，其合法性应当得到法律的承认。我国立法应当构建完善的公共数据资源特别使用机制，以激励市场主体和专业机构对公共数据资源价值进行深耘。

根据公物制度，对公物的特别使用只有在构成独占性使用时，方须征得公物管理者的许可并向其缴纳使用费。而公共数据资源的非竞争性和可重复利用决定了市场主体对公共数据资源的特别使用行为不会对他人使用公共数据资源的自由造成限制。因此，此种使用原则上无需经过公共数据管理部门的许可，亦无需向其支付费用。但考虑到数据再识别和数据分析技术的高度成熟及其被用于识别信息主体、窥探企业商业秘密乃至窃取国家机密的可能，公共数据资源的特别使用应当受到一定的法律约束，并由公共数据管理部门予以备案和必要的监督。目前，《公共信息资源开放试点工作方案》中已经提出，对于大规模、连续使用公共数据资源的机构和个人，要实行网络实名登记管理。这实际为确保公共数据资源特别使用的合法性和可追责性提供了必要的前提。

此外，立法应当明确公共数据资源特别使用过程中产生的数据产品和数据利益的分配规则。在合作开发的场合，应允许公共数据管理部门与合作开发者间通过合作开发协议对彼此的权利义务以及开发形成的数据产品的权属及数据利益的分配作出协商和约定；而在市场主体或专业机构独立开发和使用公共数据资源的场合，其可基于对公共数据资源的加工获得对作为其劳动成果的数据产品的排他性财产权，但不得排斥他人对同样的公共数据资源进行独立整理和加工并形成新的数据产品和数据权利。

（二）明确使用公共数据资源的必要限制

为了确保公共数据资源的有序使用，立法还需对公共数据资源的使用行为予以必要的限制，以防止享有技术优势的企业或机构不当排斥他人对公共数据资源的平等使用，并确保将公共数据使用过程中的相关风险限制在可控水平内。

首先，为了平衡公共数据资源使用所能创造的价值及其带来的安全风险，立法应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的敏感数据之使用予以必要的限制，但此种限制应符合比例原则的要求。目前，《公共信息资源开放试点工作方案》等文件中规定了凡是“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以及法律法规规定不得开放的公共信息资源”，都应被排斥在数据开放范围之外。此种对特定类别数据在开放环节即予以排除的做法有违比例原则的要求。除了涉及国家机密和国家安全的公共数据应当绝对禁止开放，从而彻底避免各种机构和个人对此类数据的接触和使用外，其他公共数据均可在使用的环节作出限制，即允许使用者对涉及商业秘密和个人隐私的公共数据进行合理使用，但此种使用不得损害他人的商业利益或个人权益。在使用的具体方式上，立法可根据公共数据的敏感程度规定自由使用和申请使用两种形式，对于涉及个人隐私或商业秘密等内容的敏感数据，公共数据管理部门应当明确其使用的条件和限制，对使用者提出的使用申请根据公共利益衡量和损益衡量进行审查，以决定是否允许其使用。

其次，为了确保公共数据资源的使用效率并保证所有公众均能平等、充分地对公共数据资源予以非排他性使用，公共数据资源管理部门还可借助一定的技术手段对影响公共数据资源公用目的之实现的使用行为进行限制。数据的性质决定了其需要依赖特定的载体予以存储和呈现，而作为其载体的网络存储空间乃是一种具有稀缺性和竞争性的资源。为了避免市场主体滥用爬虫技术抓取公共数据资源造成的网络拥堵和瘫痪对公共数据资源公用目的之实现造成影响，公共数据管理部门可借助一定的技术手段限制同一主体在一定期间内访问和抓取公共数据资源的频次，但必须以确保公共数据资源的非排他性使用所需为限。

结语

我国提出公共数据资源开放政策已经近二十年，然而，这一政策背后所欲达致的充分释放公共数据资源价值的政策目标并未如愿实现，社会公众和市场主体仍未形成制度化、规范化的公共数据资源使用机制。当前主要依赖“文件治理”构建公共数据资源使用规则的立法模式未能准确把握公共数据资源使用蕴含的法理基础，其通过规则“拼补”因应实践变化的做法无法为公共数据资源价值的充分释放提供所需的制度支撑。

大数据时代的到来对公共数据资源使用规则的质效提出了全面的拷问，公共数据资源立法应重新回归公共数据资源的本质和公共数据资源使用的法理依据以寻求对这一领域所存在之问题的整体化解。公共数据资源的无形性、非竞争性和可重复利用性决定了其具有内在的公共属性，将其界定为公物并依托公物制度对公共数据资源的使用进行调整能够确保社会公众对数据红利的平等共享，充分激发公共数据资源的社会效益与市场价值。今后的公共数据资源立法应立基于此种定位构建公共数据资源的具体使用机制，明确使用公共数据资源的必要限制，完善公共数据资源管理部门负有的数据管理、开放义务，以完备的法律制度体系引导公共数据资源的规范、充分使用。

文章来源：《行政法学研究》2021年第5期“青年论坛”专栏。