【中心原创】郭思云:法法衔接思维下《监察法实施条例》对证据问题的完善与不足

郭思云

【摘要】 自2018年《监察法》实施以来，《监察法》和《刑事诉讼法》的衔接问题成为学术热点。在法法衔接的思维下，《监察法实施条例》对于争议较大的监察证据种类范围不定、取证程序缺乏具体规定、非法证据排除规则存在适用漏洞等问题作出了回应，使《监察法》和《刑事诉讼法》之间的证据规定脱节问题得以修复。但是对于调查人员拒不出庭的后果、初步核查程序收集的证据能否进入刑事诉讼，还有待进一步明确。

【关键词】 证据种类；取证程序；非法证据排除规则

一、《监察法实施条例》中证据问题的完善

在国家监察体制改革的重大部署下，《监察法》的出台有重大意义。但是自《监察法》实施以来，围绕证据问题仍然存在较多争议，例如：《监察法》对证据种类的范围作出开放性的突破规定，对监察取证程序的规定存在缺失等。《监察法实施条例》对上述问题作出了修正或者完善，使监察工作向着规范化、法治化、正规化方向发展。

（一）对《监察法》证据范围开放的修正：明确证据种类，并与《刑事诉讼法》证据种类“一一对应”，使监察证据与刑事诉讼证据的转化路径更为清晰

《监察法实施条例》第五十九条规定：“可以用于证明案件事实的材料都是证据，包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）被调查人陈述、供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验检查、辨认、调查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”由此对《监察法》第三十三条规定的“物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料”进行了修正。此前，与《刑事诉讼法》相比，被害人陈述、鉴定意见和勘验检查辨认笔录这三类证据不在《监察法》所列法定证据之中，导致学术界和实务界对监察证据准入刑事诉讼的证据范围产生了疑问。

首先，物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、勘验检查辨认笔录、视听资料、电子数据与《刑事诉讼法》的规定在形式上完全一致，无须再对这几类证据的转化与衔接作出规定。

其次，被调查人供述和辩解对应犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解。虽然形式上未直接对应，但是实质上，监察调查行为和刑事侦查行为性质和目的相同，且职务犯罪案件进入刑事诉讼程序后，被调查人就被称为犯罪嫌疑人、被告人，被调查人供述和辩解与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解是根据同一人的言论形成的同一份材料。

最后，调查实验笔录对应侦查实验笔录。《监察法》并未明文规定调查实验笔录，而实践中，为了查清案件事实，监察人员难免需要开展调查实验，产生的调查实验笔录能否作为证据进入刑事诉讼，引发了各界的质疑。学术界通过解释的方法将调查实验笔录归入“等证据材料”的范围，进而赋予其进入刑事诉讼的证据资格。但是在《监察法》法定证据种类范围不定的背景下，解释的方法极易导致监察证据准入刑事诉讼的门槛过低。《监察法实施条例》将调查实验笔录纳入法定证据种类，有效缓解了规范与实践之间的矛盾。同时，调查实验笔录与侦查实验笔录之关系如同被调查人供述和辩解与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解之关系，在法法衔接上不存在争议。

（二）对《监察法》取证程序规定过于粗糙的完善：《监察法实施条例》第四章对标《刑事诉讼法》，对取证程序作出了具体规定

《监察法实施条例》第四章第三节至第十五节对标《刑事诉讼法》，分别对谈话、讯问、询问、留置、查询冻结、搜查、调取、查封扣押、勘验检查、鉴定、技术调查、通缉、限制出境的监察调查取证手段作出了详细规定，使《监察法》规定的取证行为有程序可循。

《监察法》第33条规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”也就是说，监察调查的取证程序应当对标《刑事诉讼法》中取证程序。

通过比较可以发现，《监察法》与《刑事诉讼法》的取证手段、方法基本一致，均包括讯问、询问、搜查、查封、扣押、勘验检查、技术调查等。通过进一步比较会发现，监察取证中一些具体的手段行为还存在“有名无实”的情况，即仅规定了取证方式，至于如何运用，《监察法》未再明确[2]。以“讯问”行为为例。《监察法》第二十条规定：“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况。”至于讯问的地点、方式、程序、权利义务告知事项等均未作出规定。而《监察法实施条例》第八十一条至八十四条则对讯问规则作出了详细规定。

（三）对《监察法》非法证据排除规则的完善：实质上承认调查人员实施 “刑讯逼供”行为时适用非法证据排除规则

《监察法》规定“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”，“以非法方法收集的证据应当依法排除”。但基于《刑法》对刑讯逼供行为主体的限制，《监察法》全文未提及“刑讯逼供”一词。从立法者的角度来看，监察人员不可能实施“刑讯逼供”行为。由此产生了两法之间衔接错位的情况，不利于被调查人合法权利的保障。

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中明确指出，刑讯逼供罪是司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑逼取口供的行为。由此可知，刑讯逼供行为的核心是“使用肉刑或者变相肉刑逼取口供”。根据《监察法实施条例》第六十五条的规定，调查人员采用暴力等非法方法收集的被调查人供述，应当依法予以排除。同时解释“前款所称暴力的方法，是指采用殴打、违法使用戒具等方法或者变相肉刑的恶劣手段，使人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”。由此可知，《监察法实施条例》实质上将调查人员的刑讯逼供行为纳入非法证据排除规则范围之中。笔者认为，非法证据排除规则中，证据应当排除关键是行为的不正当性，行为主体是否适格不应当成为适用非法证据排除规则的考虑因素。

二、《监察法实施条例》中证据规定的不足

（一）《监察法实施条例》虽然规定了调查人员出庭说明情况之配合义务，但并未规定其拒不出庭的后果

《监察法》的出台，使职务犯罪案件由检察机关侦查转变为监察机关调查，这就带来了对监察调查证据收集的合法性产生质疑时能否由调查人员出庭说明情况的问题，但是《监察法》对上述问题未作出回应。《监察法实施条例》第二百二十九条虽然规定了调查人员出庭说明情况的配合义务，但是对调查人员不出庭说明情况时证据如何适用未作出规定。

《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定，经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。笔者认为，在职务犯罪领域，监察调查行为和刑事侦查行为并无本质上的区别，在监察体系的完善过程中，有必要对调查人员拒不出庭说明情况的行为后果作出明确规定。

（二）《监察法实施条例》仍未对立案前取得的证据如何适用以及能否进入刑事诉讼程序作出回应

根据《刑事诉讼法》的规定，以立案为标志，侦查机关开始进行侦查活动。在立案程序之前，侦查机关的任何侦查行为都是缺乏正当性的。但是《监察法》将监察机关的办案程序分为立案前的初步核实和立案后的调查。在调查过程中收集的证据可以进入刑事诉讼，但是在初步核实程序中收集到的证据能否进入刑事诉讼则有较大的争议，《监察法实施条例》对该问题也未作出回应。

有学者认为，这一问题的争议主要集中于言词证据，立案调查前收集的言词证据必须由检察机关重新收集，只有立案调查后收集的证据方可准入刑事诉讼[3]。亦有学者认为，监察证据准入刑事诉讼只需要判断其关联性和可靠性而与其所处的阶段关联不大[4]。笔者认为，对于初步核查程序中收集的证据能否准入刑事诉讼，应当理清以下问题：一是程序与证据的关系，二是职务犯罪案件本身的特殊性。并在此基础上，通过立法或者解释，明确初步核查证据准入刑事诉讼的条件。

结语

参考文献：

[1] 参见姚莉：《<监察法>第33条之法教义学解释——以法法衔接为中心》，载《法学》2021年第1期。

[2] 参见董坤：《监察与司法衔接中的证据问题研究》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第7期。

[3] 参见陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，载《中国法学》2017年第4期。

[4] 参见纵博：《监察体制改革中的证据制度问题探讨》，载《法学》2018年第2期。

（作者为西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生）