尚权推荐丨刘传稿:区分类型界定网络直播平台刑事风险

网络直播平台的活动与网络安全密切相关，随着技术和市场的发展，网络直播平台的活动越发多元化，一些犯罪分子利用网络直播平台进行网络犯罪，对其进行法律规制正是当下重要任务。当然，实务当中也存在一些分歧，特别是对技术中立是否构成犯罪存在较多争议。笔者认为，应基于对网络直播平台及其行为的全面认识，探析网络直播平台的刑事风险。

网络直播平台推广活动中可能产生的刑事风险来源有两类：一类是平台自身行为产生的刑事风险，另一类是网络直播行为产生的风险。根据是否提供直播内容，可将网络直播平台分为两种：一种是技术中立型，即网络直播平台只为网络直播提供技术服务，而自身并不运营直播内容；另一种是技术内容综合型，即网络直播平台既为网络直播提供技术服务，同时，也通过自身的平台进行网络直播。

技术中立型网络直播平台可能面临的刑事风险。平台自身行为产生的刑事风险。这类风险主要是平台收集个人信息所产生的刑事风险。平台有保护所收集信息安全的义务，应当防止未经授权的访问以及用户信息泄露、篡改、丢失等情形的发生。网络直播平台对用户信息的收集应当坚持正当、必要和诚信原则，不应过度收集用户个人信息。此外，对收集的用户信息应当严格保密，不得把个人信息用于公司提供服务之外的目的，不得擅自向第三方泄露、提供或允许第三方使用。否则，可能会因为违反信息保护义务而面临以下刑事风险：第一，如果网络直播平台擅自将所收集用户信息出售或者提供给他人，或者没有采取必要的保护措施，提供合理的安全保障，放任用户个人信息泄露或被窃取，有可能构成侵犯公民个人信息罪。第二，如果平台明知第三方从事电信网络诈骗等犯罪，仍然出售或者提供给第三方的，则成立侵犯公民个人信息罪和相关犯罪（如诈骗罪）的想象竞合，应择一重罪论处。

来自网络主播的刑事风险。由于网络直播平台给网络主播提供技术支持，因此，负有对网络主播直播行为合法性审查的义务。如果网络主播的行为涉嫌犯罪，网络直播平台未尽到相应的义务，也会面临相应的刑事风险。第一，事先的告知和审查义务。事前的告知和审查义务，是指网络直播平台应当根据网络安全法、电子商务法等法律法规将网络主播应当遵守的法律规范在直播前进行告知，特别是通过显著的方式提示容易构成犯罪的一些直播行为，如销售伪劣、侵权产品，散播危害国家安全、公共安全的言论，直播侮辱、诽谤他人，等等。并且根据国家的要求，对于直播带货等商业性直播行为，应当进行必要的形式审查，比如，查看主播提交的产品的检验证明、合格证明等。第二，事中的技术和制度保障义务。该义务要求在直播过程中，网络直播平台应当通过行业通行的技术手段对直播中出现的涉嫌犯罪行为进行检测，保障直播内容、弹幕信息等合乎刑法规定。对于发现的涉嫌犯罪的信息应当采用紧急技术措施及时制止，并留存相关证据。第三，事后的通知和止损义务。事后的通知和止损义务主要针对已经出现的涉嫌犯罪的直播内容，或者监管部门发现后责令网络直播平台改正的，应当根据法律、行政法规明确的规定，在平台技术能力范围内及时改正并报告；已经造成违法信息大量传播的，应当积极配合国家监管部门及时止损，降低影响。

如果网络直播平台违背上述义务导致涉嫌犯罪的直播内容传播，或者在明知网络主播利用信息网络实施犯罪，而为其提供平台技术支持的，有可能构成帮助信息网络犯罪活动罪、虚假广告罪或者其他相应犯罪的共犯，应当按照想象竞合从一重罪论处。出于保障网络直播平台的合法权益，鼓励网络技术创新等需要，应当明确规定网络直播平台应当承担的合理注意义务。

技术内容综合型网络直播平台可能面临的刑事风险。由于既为网络直播提供技术服务，也通过自身平台进行网络直播，与技术中立型网络直播平台相比，平台自身行为产生的刑事风险基本一致，两者的区别在于来自网络主播的刑事风险不同。对于网络主播涉嫌犯罪的直播内容，技术中立型网络直播平台只需尽到合理的注意义务即可；对于技术内容综合型网络直播平台而言，需要分类处理：如果是非平台自身的直播内容，两种平台的注意义务相同，但如果是平台自身组织的直播内容，技术内容综合型网络直播平台将承担更重的义务，因为此时平台和网络主播是同一责任主体，网络主播的犯罪行为同样也是平台的犯罪行为。换言之，技术内容综合型网络直播平台不仅承担注意义务，还要注意刑法的禁止性规范，凡是平台网络主播涉嫌的犯罪，都可视为平台的犯罪。此时需要注意的是，如何判断直播内容属于平台自身还是网络主播。一般情形下以网络主播和平台是否具有劳动关系，直播内容是否受平台指挥、直接影响为标准，从两者的主体和工作内容方面即可判断。即便网络直播平台和网络主播不存在劳动关系，但平台对传播的信息进行编辑、修改或注释、提示等，此时，应当将平台认定为内容提供者。