PPP项目社会资本一定要“从一而终”吗?

发布于 2021-09-06 07:28

来源｜《PPP项目困境破解与再谈判》

在PPP项目中，通常由政府方出资代表与社会资本或社会资本组成的联合体共同出资设立项目公司，作为PPP项目的实施主体。而在PPP项目长时段的合作周期内，政府基于公共利益等方面的考量，一般都希望社会资本能够“从一而终”并“善始善终”，但是中选社会资本基于资本运作灵活性和增加融资吸引力等方面的诉求，往往会考虑通过股权转让的方式实现退出或引入其他社会资本。由此也衍生出与PPP项目公司股权转让相关的一系列问题。

第一，现行法律法规对社会资本的退出是如何规定的？

截至目前为止，国家层面已出台的关于PPP社会资本退出的相关政策及规定都强调要推动PPP项目与资本市场深化发展相结合，依托各类产权、股权交易市场，为社会资本提供多元化、规范化、市场化的退出渠道。同时，在PPP合同安排上，也要兼顾灵活，合理设置一些关于期限变更、内容变更、主体变更的灵活调整机制，为未来可能长达20-30年的合同执行期预留调整和变更空间。此外，一些地方政府及其各组成部门出台的关于PPP的政策文件中对于社会资本的退出事项也均有所规定和细化。

虽然上述政策规定都直接或间接地对PPP项目合作期内社会资本通过股权转让等多渠道方式退出的安排持开放态度，但是实践中，为避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中，确保所提供公共服务的持续性和稳定性，政府在PPP项目实施方案及项目合同等文件中往往会明确对社会资本转让股权的期间和条件设置一定的限制，否则社会资本就需要承担相应的违约责任，该做法也不为法律法规和PPP政策规定所禁止。

第二，社会资本在股权锁定期内变更股权可能存在哪些风险？

在PPP项目中，PPP项目合同常会明确规定：在一定期间（股权锁定期）内，未经政府批准，项目公司的社会资本股东不得进行任何股权变更，并将需要经过股东会同意及政府批准等程序性前提要件。

这一约定的目的是为了确保社会资本履行完其全部出资义务以及约定的对项目公司的支持和保障义务，对其在项目公司稳定提供公共产品和服务之前轻易退出项目的行为加以限制。而在约定的锁定期内一旦发生违反股权变更限制的情形，政府将直接依据PPP项目合作协议、PPP项目合同和股东协议等约定认定项目公司或社会资本违约，使其承担相应的违约责任；甚至在极端情况下，例如未在政府要求的补救期限及时改正等严重情况下，政府会行使提前介入权或直接与项目公司解除PPP项目合同。

因此，从社会资本角度，除需要承担因违反PPP项目合作协议、股东协议等约定而引发的直接违约责任外，还需要承受因项目公司承担PPP项目合同违约责任所导致的间接损失。

在锁定期内，虽然政府出于项目的整体利益和运作灵活性的考量，除安排政府方出资代表自身的股权变更不受限制外，往往会在锁定期内也设定一些允许社会资本进行股权变更的例外情形。但是，由于该等股权转让均是为实现特定目的而进行的特殊安排，如为保障项目融资目的实现而引入其他社会资本、为满足贷款人融资担保要求而进行股权结构变更等等，而该等特定目的的实现同样也不应影响中选社会资本在PPP项下其他义务的继续履行以及项目的有序实施。因此，即使在特定情形下部分或大部分股权变更被允许，原中选社会资本的义务和责任也不当然被豁免。

综上，对于项目股权转让后社会资本的责任承担问题，应当根据每个项目的不同实际情况予以区分考虑。

第三，社会资本在股权锁定期满后退出需要满足哪些条件？

在股权锁定期满后，部分社会资本为提前实现投资资本的变现或者资金周转上的诉求，往往会期望通过股权转让方式实现项目退出。此时，通常只要满足政府在PPP项目合同和股东协议中对受让方提出的相关要求和限制，如必须具备相应的履约能力及资格等。

但在一些特定的项目中，政府有可能不希望特定的主体参与到PPP项目中，因此会直接在合同中约定禁止将项目公司的股权转让给特定的主体，但这类限制应当具备合理的依据，不应存在任何不合理的关于地域或所有制的歧视。另外也有一些项目中，政府要求的股权锁定期会包含整个项目合作期，该种情形下，除非出现法律强制处置等不可控情形，否则社会资本很难通过股权变更等方式实现退出。这些特定的安排都应在实践过程中根据项目特殊情况进行具体分析。

第四，国有企业作为社会资本方进行股权转让有哪些特殊要求?

当前，国有企业作为参与PPP项目的中坚力量，占社会资本中的大多数。当国有企业中标PPP项目所组建PPP项目公司进行股权变更时，还应遵守与企业国有资产交易相关的法律规定，以防止国有资产的流失。

通常情况下，国有企业进行股权变更都需按照规定遵循复杂、严格的审批流程、进行资产评估确定股权转让价格、在公开产权交易市场进行转让等特殊程序。由此，也会对社会资本造成一系列潜在的风险：

首先是程序合规性风险：如不及时合法地履行规定的流程，国有企业需承担流程瑕疵或缺失引发的违规决策风险；

其次是股权转让对价风险：如转让价格过高，拟引入的受让方需承担较高的出资，对方未必同意受让；转让价格过低，无法实现国有资产保值增值的要求和目的；

再次是中标受让方不合要求的风险：除了国有金融企业的股权转让及特定情况下的国有非金融企业股权转让无须进场交易外，国有产权的转让通常要公开市场竞价交易，使得最终中标的股权受让方可能并不能同时满足政府方和作为股权转让方的社会资本的要求；

最后是受让主体性质不符合金融机构意愿的风险：在PPP项目中，尽管项目公司才是项目融资的主体，但金融机构根据社会资本股东的主体性质不同，往往会给予差别化的融资待遇。这一问题也经常会成为国有企业社会资本转让项目公司股权时的重大障碍，当股权受让方为民营企业时，金融机构通常难以接受，甚至会提出提前还贷的要求。

所以，国有企业社会资本在进行股权转让时，可能会遇到更多的额外风险，承担相应风险发生情况下更多的责任和损失，这些都需要提前加以注意和防范。